广西壮族自治区党委办公厅、自治区人民政府办公厅关于印发《建立企业社会保险制度的暂行规定》的通知

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广西壮族自治区党委办公厅、自治区人民政府办公厅关于印发《建立企业社会保险制度的暂行规定》的通知

广西壮族自治区党委办公厅 等


广西壮族自治区党委办公厅、自治区人民政府办公厅关于印发《建立企业社会保险制度的暂行规定》的通知
广西壮族自治区党委办公厅 自治区人民政府办公厅



通知
各地、市、县(区)党委和人民政府(行政公署),柳州铁路局,自治区党委和自治区级国家机关各部委办厅局,各人民团体,各大专院校,广西军区,武警广西总队:
经自治区党委、自治区人民政府同意,现将《建立企业社会保险制度的暂行规定》作为《中共广西壮族自治区委员会 广西壮族自治区人民政府关于印发〈企业改革整顿的总体方案〉的通知》(桂发〔1998〕12号)的配套文件印发给你们,请认真贯彻实施。



为加快我区国有企业改革的步伐,建立和完善社会保障体系,根据《中华人民共和国劳动法》和国务院的有关规定,现就企业社会保险制度改革的若干问题作如下规定。

一 关于企业社会保险制度改革的总体要求
第一条 根据党的十五大关于“建立社会保障体系,实行社会统筹和个人帐户相结合的养老、医疗保险制度,完善失业保险和社会救济制度,提供最基本的社会保障”的精神,我区企业社会保险制度改革到本世纪末,要基本建立起适应社会主义市场经济体制要求,适用各类企业职工和
城镇个体劳动者,资金来源多渠道、保障方式多层次、社会统筹与个人帐户相结合、权利和义务相对应、管理服务社会化的社会保险体系,使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得物质帮助和补偿。
第二条 我区各类企业和企业化管理的事业单位的全部员工,包括国有、集体、股份制、股份合作制、合营、私营企业的全部员工,外商投资企业、华侨和台港澳商投资企业的中方员工和城镇个体工商户,都必须参加社会保险。用人单位必须按规定为员工缴纳社会保险费,员工个人也
必须按规定缴纳社会保险费,才能享受相应的社会保险待遇。凡没有参加社会保险的用人单位,从本规定下发后一个月内,要到当地社会保险机构为员工办理社会保险手续,缴纳社会保险费。
第三条 用人单位必须按时足额缴纳社会保险费。对特困企业,即连续3个月无能力发放职工工资,或连续6个月只发生活费且生活费低于当地职工最低工资标准,暂无能力缴纳社会保险费的企业,可实行缓缴制度。缓缴期限最长不得超过半年,超过半年的,社会保险机构原则上不支
付社会保险待遇。
凡是未办理缓缴手续的用人单位,无故不缴纳社会保险费的、欠缴期间的一切社会保险待遇均由用人单位负责支付。由劳动社会保障管理机构责令其限期缴纳;逾期不缴的,每延期一日加收3‰的滞纳金。

二 关于养老保险
第四条 全区各类企业和企业化管理的事业单位的全部员工及个体工商户,实行统一的基本养老保险制度。用人单位缴纳基本养老保险费的费率一般不超过本企业职工工资总额的20%;社会保险机构按员工本人缴费工资11%的数额为员工建立基本养老保险个人帐户;员工本人按缴
费工资的4.5%缴纳基本养老保险费,此后每一年提高0.5个百分点,最终达到本人缴费工资的8%。个体工商户缴纳基本养老保险费的费率可按上述用人单位缴费比例和员工个人缴费比例之和的80%执行。企业和员工以及个体工商户按规定缴纳基本养老保险费后,退休时可到社会
保险机构按规定领取养老金。
第五条 参加养老保险的企业,无论处于何种情况下,其人员离休和退休时保持省级以上劳模荣誉者以及特困人员(即无子女的孤寡老人或夫妻双方中有一方无生活费来源且无子女者),均由社会保险机构按时足额支付其离退休金。
第六条 凡参加养老保险的企业,当前处于特困状况的,可按照《自治区党委办公厅、自治区人民政府办公厅关于进一步解决部分企业职工生活困难问题的通知》(桂办发〔1996〕58号)的规定,继续实行基本养老保险费缓缴制度。对累计欠缴养老保险费超过一年的特困企业,
从缓缴期满后第13个月起,社会保险机构仍应按当地职工最低工资标准发给养老金;如社会保险机构养老保险基金积累额不足支付6个月养老金的,应将困难企业的退休人员与困难职工列入解困工作范围,一起实施生活保障。
第七条 破产企业,应从清算资产变现中,按破产当月应领取的离退休金为计算基数,按第一顺序一次性划拨10年的离退休金给社会保险机构,由社会保险机构负责其离退休人员离退休金的发放。
第八条 改制企业仍应按规定继续缴纳养老保险费。原有的离退休人员由改制后的企业管理的,可继续到社会保险机构领取离退休金;原有的离退休人员脱离企业的,应从改制企业存量资产变现或产权转让收入中,按脱离企业当领取的离退休金为基数计算,一次性划拨其全部离退休人
员10年的离退休金给社会保险机构,由社会保险机构负责其离退休人员离退休金的发放。
改制企业存量资产变现或产权转让收入不足支付养老保险费时,经自治区财政部门批准,可从企业改制后地方财政返还的税收和土地租金中解决。
第九条 凡脱离企业的人员或从企业分流出来的人员,必须继续缴纳基本养老保险费,其以前的缴费年限可以连续计算,并享受相应的养老保险待遇;不继续缴纳基本养老保险费的,其以前的缴费年限不再连续计算。
第十条 鼓励企业实行补充养老保险和个人储蓄性养老保险,以提高职工退休后的生活待遇。企业补充养老保险一般可按不超过本企业上一年度职工月平均工资2个月的标准缴纳。补充保险金和个人储蓄性保险金归职工个人所有。补充保险费的30%可在企业管理费中列支。70%在
企业职工福利费或公益金中列支。个人储蓄性养老保险费不征个人所得税。

三 关于失业保险
第十一条 各地要认真贯彻执行《国有企业职工待业保险规定》(国务院第110号令)和《广西壮族自治区职工失业保险办法》(自治区人民政府1994年第8号令),继续加大失业保险制度改革的力度,积极稳妥地扩大失业保险覆盖面,凡实施范围内的所有企业都必须无条件地
参加失业保险。
第十二条 要强化失业保险费的收缴。失业保险金按职工工资总额的3%缴纳,由企业与职工共同负担,企业缴纳2%,职工个人缴纳1%。失业保险金一律不得减免。特困企业符合条件,向劳动社会保障管理机构所属的就业服务机构书面提出报告并经批准,可缓缴失业保险金。缓缴
期限原则上最长不超过半年。
第十三条 凡参加失业保险的单位中符合条件的失业职工,可及时到劳动就业服务机构登记,并按规定领取失业救济金,享受失业保险的有关待遇。享受失业保险待遇的时间最长为24个月。
第十四条 凡享受失业保险的失业职工由劳动就业服务机构负责进行职业介绍,推荐就业;失业职工参加转岗、转业培训的,由劳动就业服务机构组织其到所属的就业训练中心或指定的培训机构接受培训。凡无正当理由两次不接受就业服务机构介绍的职业的,无正当理由不参加转业、
转岗培训的。其享受失业保险的待遇即自行终止。
第十五条 鼓励失业职工组织起来就业或自谋职业。对已取得营业执照的失业职工,劳动社会保障管理机构可将其应享受而未领取的失业救济金和医疗费一次性拨付给本人,作为启动资金;失业职工组织起来就业筹资确有困难的。经批准并办妥有关手续后,可酌情向失业保险机构按每
人1000至2000元的标准借用生产扶持金。
第十六条 鼓励用人单位吸纳失业职工就业。凡吸纳失业职工就业并签订2年以上(含2年)劳动合同的,劳动就业服务机构可将失业人员应享受而未领取的失业救济金作为工资性补贴一次性拨给用人单位,并按每吸纳1人拨给300元安置费,还可酌情向失业保险机构按每吸纳1人
1000至3000元的标准借用生产扶持金。如用人单位提前解除合同的,应退回全部所拨资金。

四 关于医疗保险
第十七条 企业医疗保险制度改革,目前国务院正在制定统一的政策,待国务院统一政策颁布后再组织实施。已开展了医疗保险制度改革(含实行大病医疗费用社会统筹)试点的地区,目前可继续进行。
第十八条 企业破产或改制后其离退休人员脱离企业的,按当地离退休人员前三年平均医疗费用为基数,从清算资产变现或存量资产变现或产权转让收入中一次性划拨原企业离退休人员10年的医疗费给社会保险机构,由社会保险机构按现行规定支付其离退休人员医疗保险待遇。

五 关于工伤保险
第十九条 全区各类企业和企业化管理的事业单位的全部员工,必须继续执行自治区人民政府1994年12月1日发布施行的第9号令《广西壮族自治区企业职工工伤保险暂行办法》(以下简称“9号令”),依法参加工伤保险,缴纳工伤保险费。企业发生工伤事故后,可到社会保
险机构按规定领取工伤保险金。
第二十条 凡参加工伤保险的企业,原已经享受了工伤保险定期待遇的人员,均由社会保险机构继续支付其工伤保险待遇。
第二十一条 工伤保险应与企业安全生产和工伤康复工作相结合。用人单位和员工必须执行“安全第一,预防为主”的方针,遵守国家安全卫生法律、法规和安全生产规程,积极预防工伤事故和职业病的发生。
第二十二条 凡已参加工伤保险的企业,因工致残被鉴定为一至六级的伤残职工,按9号令的规定享受工伤待遇;被鉴定为七至十级,本人愿意自谋职业并经企业同意;或者劳动合同期满终止合同后本人另行择业的,由社会保险机构按9号令规定发给一次性伤残补偿金,还可以从本企
业领取一次性伤残就业补助金。就业补助金以上一年度本市、县企业职工月平均工资为基数计发,标准为:七级十二个月,八级十个月,九级八个月,十级六个月。企业一次性支付就业补助金后,终止其工伤保险关系。
第二十三条 凡已参加工伤保险的企业,职工因工死亡丧葬费由原来的五个月工资提高到六个月,因工死亡一次性直系亲属抚恤金由原来的二十四个月工资提高到四十八个月。
第二十四条 工伤范围的鉴定除9号令规定的工伤认定范围外,凡在生产工作的时间和区域内,或因公外出期间,由于工作紧张突发疾病经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的;因履行职责遭致人身伤害的,均认定为工伤,享受工伤保险待遇。蓄意违章作业造成的不应认定为工伤,
不能享受工伤保险待遇。
第二十五条 按当年征缴的工伤保险费总额的3%提取事故预防费;3%提取职业康复费;2%提取工伤保险宣传教育费和科研费;1%提取劳动鉴定委员会办公经费。以上提取的各项费用由社会保险机构管理,专款专用,任何单位和个人不得挪用。对当年结余应转入下一年度继续使
用,并接受财政、审计部门的监督。

六 关于生育保险
第二十六条 生育保险基金按照“以支定收,收支平稳”的原则筹集,企业按上年职工工资总额不超过1%的费率缴纳生育保险费。具体费率在全区没有统一规定前,暂由地、市确定。
第二十七条 凡参加生育保险的企业,女职工生育期间的检查费、接生费、手术费、住院费和药费以及产假期间的生育津贴:领取计划生育指标而怀孕不满4个月流产的补助费;生育时因难产死亡的待遇;参加生育保险的男职工其配偶生育而未享受生育保险待遇的生育补助费,均由社
会保险机构支付。
上述生育保险待遇的具体标准在全区没有统一规定前,暂由各地、市确定。
第二十八条 已参加生育保险企业的女职工,在企业改制前已领取准生证并已怀孕的,企业改制后,其生育时均可凭证到社会保险机构领取生育保险待遇。

七 加强社会保险制度改革的管理
第二十九条 社会保险工作涉及面广、政策性强,关系到职工的切身利益和社会各方面的承受能力,必须引起各级领导的高度重视。实行各级社会保险责任制,要把保证社会保险基金的收缴和拨付作为各级主要领导重要的考核内容。劳动和社会保障行政管理部门要采取各种有力措施,
提高收缴率,强化社会化服务,保证社会保险基金的收缴和拨付。要把依法参加社会保险和按时足额缴纳社会保险费列入厂长、经理的目标管理责任制。
经贸委、计委、财政、审计、工商、税务、银行、工会等部门要密切配合,共同做好社会保险工作。
第三十条 劳动和社会保障行政管理部门以及社会保险机构要加强自身建设,提高依法行政能力,为企业改革做好服务。劳动社会保障管理机构及其工作人员违反社会保险基金管理规定,挪用、贪污社会保险基金的;未按规定支付社会保险待遇的;擅自更改职工社会保险档案,利用职
权营私舞弊的,由同级人民政府或上级机关责令其改正。情节严重的,对主管人员和直接责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 企业必须依法参加社会保险并按时足额缴纳社会保险费,对拒不参加社会保险或拒缴、截留、拖欠社会保险费的企业和企业主要领导,实行一票否决,企业不能评为先进;实行年薪制的企业,企业领导不能兑现效益工资;未实行年薪制的企业,企业领导人员不能领取任何
奖金。同时要通过电视、报纸、广播等新闻媒介向社会曝光,情节严重的,授权工商行政管理部门暂缓工商年检,直至暂停其营业。
第三十二条 加强社会保险基金的管理,社会保险部门一定要保证基金专款专用,严禁挤占挪用和挥霍浪费。基本养老保险基金实行收支两条线管理,全部用于职工养老保险。基本养老保险基金结余额,除预留相当于2个月的支付费用外,应全部购买国家债券和存入专户,严禁投入其
他金融和经营性事业。要建立和健全社会保险基金监督机构,财政、审计部门要依法加强监督,对基金违纪现象严肃查处。触犯刑律的,要依法追究责任人的法律责任。
第三十三条 各地、市可根据本规定,制定贯彻实施意见。



1998年5月12日
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无公害农产品标志管理规定

国家质量监督检验检疫总局办公


无公害农产品标志管理规定

发布机构:国家质量监督检验检疫总局办公厅
发布日期:2001年7月27日
生效日期:2001年7月27日



质检办标函[2001]034号



关于印发《无公害农产品标志管理规定》的通知


各省、自治区、直辖市质量技术监督局:
为了加强农产品质量安全管理,保障人民身体健康,维护生产者_经营者和消费者的合法权益,促进无公害农产品产业的健康发展,我局制定了《无公害农产品标志管理规定》,现将《无公害农产品标志管理规定》印发给你们,请各地认真贯彻执行。



附件: 1.无公害农产品标志管理规定
2.无公害农产品标志图样(略)




国家质量监督检验检疫总局办公厅
2001年7月27日

附件1.


无公害农产品标志管理规定

第一条 为了加强农产品质量安全管理,保障人民身体健康,维护生产者、经营者和消费者的合法权益,促进无公害农产品产业的健康发展,根据《中华人民共和国标准化法》及《中华人民共和国标准化法实施条例》的规定,制定本规定。

第二条 无公害农产品是指其安全质量符合有关强制性国家标准及法律、法规规定的农产品及初加工品。
无公害农产品标志是指农产品安全质量符合前款要求并按照本办法取得的专用证明。
第三条 凡生产、经销农产品的单位或个人均可自愿申请使用无公害农产品标志。
第四条 凡使用无公害农产品标志的生产、经销的单位或个人均应遵守本规定。
第五条 无公害农产品标志实行统一管理、分级负责。
国务院标准化行政主管部门统一管理全国无公害农产品标志的工作,履行下列职责:
(一)制定无公害农产品标志管理工作的方针政策、办法;
(二)负责对无公害农产品标志管理工作的监督检查;
(三)指导协调和处理有关管理工作的重大问题;
(四)统一管理《无公害农产品标志证书》(以下简称证书)和标志;
(五)负责受理备案并予以公告。
省、自治区、直辖市标准化行政主管部门负责本行政区域内无公害农产品标志的管理工作,履行下列职责:
(一)贯彻无公害农产品标志管理工作的方针政策,制定本行政区域的实施细则;
(二)负责本行政区域无公害农产品标志的审批、发证、公告和复审工作;
(三)负责本行政区域无公害农产品标志使用情况的监督检查工作。
市级标准化行政主管部门负责本行政区域内无公害农产品标志管理工作,履行下列职责:
(一)受理本行政区域内无公害农产品标志的申请和初审工作;
(二)对本行政区域内无公害农产品标志使用情况监督检查。
第六条 申请使用无公害农产品标志的单位或个人,应向所在市级标准化行政主管部门提出申请。
生产单位或个人应提供以下材料:
(一)使用无公害农产品标志的申请报告。申请报告应包括:申请单位的基本情况、产品种类名称、作业区域、规模,以及产品执行无公害农产品标准的情况;
(二)生产技术规范;
(三)法定检验机构出具近半年之内的农产品基地环境测试报告和农产品安全质量抽检报告。
经销单位或个人应提供以下材料:
(一)使用无公害农产品标志申请报告。申请报告应包括:申请单位的基本情况、经销规模、产品来源、产品种类及名称、产品执行无公害农产品标准的情况;
(二)法定检验机构出具近半年之内的抽检报告;
(三)产品质量安全控制措施;
(四)工商营业执照。
第七条 市级标准化行政主管部门应对申请者的材料和现场进行初审,初审合格后,报省级标准化行政主管部门审批。
第八条 已经取得证书的单位和个人新增加项目种类或项目种类发生变化时,应提供相关材料报省、自治区、直辖市标准化行政主管部门审批。
第九条 省、自治区、直辖市标准化行政主管部门根据市级标准化行政主管部门的初审意见及申请者的上报材料进行审查,审查合格并批准后,颁发证书,进行公告,并于批准后30日内报国务院标准化行政主管部门备案。
第十条 无公害农产品标志使用有效期为三年。需继续使用无公害农产品标志的单位和个人,应在期满前六个月内向省、自治区、直辖市标准化行政主管部门提出继续使用标志的申请,复审合格后,方可继续使用无公害农产品标志。复审内容由各省、自治区、直辖市标准化行政主管部门自行规定。
第十一条 经批准使用证书的单位和个人,可在其生产或经销农产品的包装、标签或产品说明书上使用无公害农产品专用标志。未经批准的单位和个人及没有获得批准的农产品种类,不得擅自使用专用标志。
第十二条 有下列情况之一的,吊销其生产、经销单位或个人的证书,并责令其停止使用无公害农产品标志,并依据有关法律、法规进行处罚。
(一)无公害农产品标志使用有效期内两次产品抽查不合格的:
(二)无公害农产品标志使用有效期满,未办理复审手续的;
(三)发生产品质量事故造成严重后果的;
(四)未经批准擅自使用、伪造、冒用、转让无公害农产品标志的。
第十三条 各级标准化行政主管部门在监督、管理无公害农产品标志工作中,严禁徇私舞弊、滥用职权,造成严重后果的,由有关主管部门给予行政处分。
第十四条 本规定由国务院标准化行政主管部门负责解释。
第十五条 本规定自发布之日起实施。


  内容提要: 作为忠实义务的一部分,公司法规定了公司董事等高级管理人员的法定竞业禁止义务;为保护用人单位商业秘密需要,劳动合同法规定了用人单位与劳动者可以订立离职后竞业限制条款的规定,通过限制离职后劳动者的竞业行为来保护用人单位的商业秘密。由于公司法和劳动法立法目的有别,各自领域的竞业禁止规定亦存在不同。对两种不同法域的竞业禁止规定的厘清,有助于司法实践在处理相关问题时正确地选择实体法和程序法,使之能够符合立法目的,有效平衡各方主体的利益,真正实现公司法与劳动法的不同价值目标。

  一、问题的提出:竞业禁止在实务中的引入

  腾瑞公司是成立于 2008 年的有限责任公司,经营范围为购销针纺织品、日用百货、医疗器械。公司注册资本 200 万元,张华为公司董事。公司章程规定,股东会有权选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项。张华领取月工资 15 000 元。2010 年 5 月 1 日,张华停止在腾瑞公司工作,不再领取劳动报酬,腾瑞公司自该日起停止为张华支付养老保险费用,并办理了养老保险转移手续。2010 年 5 月 10 日,张华出资 30 万元与他人一起成立国康纺织服装公司,张华任该公司执行董事,领取月工资 10 000 元。腾瑞公司认为张华尚未免去董事职位,在此期间公然成立与该公司经营业务相同的公司,抢走该公司大量客户,故请求法院判令张华停止同业竞争行为,并要求将张华进行同业竞争所获 20 万元收归腾瑞公司所有。张华辩称虽然其董事一职未免,但自 2010 年 5 月 1 日起已经停止工作,腾瑞公司亦停止为其缴纳养老保险,双方已终止劳动关系,因而不再负有竞业禁止义务。

  本案涉及到公司法上有关董事竞业禁止的法律规定以及劳动合同法上离职后竞业禁止的法律规定,分属于公司法范畴以及劳动法范畴。梅慎实教授认为,所谓竞业禁止,是指竞业禁止义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或损害公司利益的活动,即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业[1](P. 224)。我国学界最早对竞业禁止的研究,主要是公司法领域。公司法学者对竞业禁止义务的研究主要是从公司治理结构角度来研究,认为公司法上的竞业禁止系一种不作为义务,其目的是为了有效保护公司及其股东的利益。赵旭东教授列举了董事或高级管理人员违反竞业禁止义务的类型,除了董事或高级管理人员违反公司法上竞业禁止义务外,还包括离职后违反与公司之间关于竞业禁止的约定,以及在任期间,配偶及家庭成员从事与公司相同的业务[2](P. 323)。随着商业秘密保护需要,以及公司雇员基于劳动关系而知悉商业秘密特性,劳动关系与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要话题[3](P. 510)。方龙华提出“合理竞业禁止约定”的观点,指出广泛推行合同自由的国家法庭如果认为竞业禁止约定仅是为了限制雇员合法竞争或不合理地限制雇员的就业自由,甚至因这种约定严重损害了社会利益,就会宣布约定无效[4]。单海玲认为,在制定商业秘密保护法与劳动合同法时,我国对离职后竞业禁止协议的规制应当建立在正确的法益目标之上,即以保护商业秘密和维护正常竞争秩序为目的,通过合理适度的竞业限制,谋求雇主、雇员、社会三者之间的利益平衡[5]。此外,劳动法学界对忠诚义务与竞业禁止、竞业禁止补偿(注:该问题可参见,王飞:“忠诚义务与竞业禁止”,载《法学》2000 年第 2 期;郑爱青:“从英法劳动法判例看劳动法上忠诚义务与竞业限制条款”,载《法学家》2006 年第 2 期;黎建飞、丁广宇:“竞业禁止义务规范研究—以英国法为比较视角》,载《法学杂志》2006 年第 4期;董保华:“由竞业限制补偿争鸣引发的思考”,载《法学》2010 年第 10 期。)等问题皆有探究。

  由于我国公司法规定的竞业禁止与劳动合同法规定的离职后竞业限制有主体上的交叉,但两种竞业限制制度的基础迥异,如果不对两者进行甄别,这不仅将会在理论上容易产生难以释疑的困惑,而且在实践中导致无所适从的难题。譬如上文所述案例,张华董事一职未免,但劳动关系已结束,期间是否对腾瑞公司仍然负有竞业禁止的义务,颇有争议。

  二、分类的梳理:不同视域下竞业禁止的类型

  竞业禁止起源于西方国家,作为一种法律制度,最早规定于民法的代理制度,旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害[6](P. 120)。之后,竞业禁止的范围不断扩大,从合同的双方当事人到现代公司的董事、经理以及其他高级管理人员,并最终发展到对所有知悉商业秘密的雇员。

  关于竞业限制的概念,无论是公司法、劳动法,还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定。有学者认为,劳动合同法第 24 条第 2 款(注:该款规定:在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过 2 年。)实际上就是对竞业限制的界定[7](P. 138)。笔者认为,竞业限制就是指在解除或者终止劳动合同后,特定的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己生产或者经营同类产品、从事同类义务。依据以上认识以及现行法律的规定,公司和劳动法语境中竞业禁止有诸多类型,本文将其作出以下分类。

  (一)法定竞业禁止与约定竞业限制

  所谓法定竞业禁止,是指特定人的竞业禁止义务来源于法律的直接规定;所谓约定竞业禁止,是指特定人的竞业禁止义务来源于当事人的约定。关于法定竞业禁止,其典型规定就是公司董事、经理、高级管理人员的竞业禁止义务。公司法第 149 条规定:董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此外,我国合伙企业法、个人独资企业法以及中外合资经营企业法实施条例等商事法律法规也有相关规定。(注:合伙企业法第30 条规定:“合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。个人独资企业法第20 条规定:“投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员,未经投资人同意,不得从事与本企业相竞争的业务。”中外合资经营企业法实施条例第 37 条规定:“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”)约定竞业禁止的法理基础在于契约自由原则[8](P. 259)。在我国,约定竞业禁止的规定主要体现在劳动法和劳动合同法中。劳动法第 22 条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动合同法第 23 条第 2 款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

  (二)在职竞业禁止和离职后的竞业限制

  根据竞业禁止义务履行时间的不同,将竞业禁止分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止;也有的以义务主体作为划分标准,将竞业禁止分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止,这两种分类方法名异而质同。由于在职期间的竞业禁止义务多有法律的明确规定,因此,一般认为,在职期间的竞业禁止多为法定的竞业禁止。我国关于在职期间竞业禁止的规定多见于前述公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中,仍以商法典、公司法等规定的董事、经理等高级管理人员为典型。但是,劳动法及劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业禁止规定,劳动合同法第 23 条将该事项规定为双方可以约定的事项。另外,根据《劳动合同法》第 39 条第(四)项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。而对于离职后的竞业禁止,各国法律或者未予规定,或者将其归于可以由当事人自由约定的事项。因此,离职后的竞业禁止,一般属于约定竞业禁止。我国《劳动合同法》第 23 条明确规定离职后的竞业禁止属于约定的事项。

  (三)单纯竞业禁止和附商业秘密保护义务的竞业限制

  单纯竞业禁止,是指企业与员工签订的劳动合同或单项协议中,只规定员工不能在离职后到与原单位有竞争关系的企业工作,或者单独从事与原单位有竞争关系的行业,而不论该员工是否掌握企业的商业秘密。公司法、合伙企业法等商法所规定的法定竞业禁止为单纯的竞业禁止,即不以商业秘密存在为前提为条件。附商业秘密保护义务竞业限制,是指竞业限制协议的有效前提必需是以商业秘密存在,并为保守商业秘密所必需。事实上,只有在披露和使用商业秘密的意义上,雇主才有权得以禁止劳动者竞业,而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内[9]。这点亦被我国劳动合同法的相关规定所确认。该法规定,与劳动者约定离职后竞业限制协议的法定前提必需是有商业秘密的存在,并为保护商业秘密所必需的一种方式。

  三、区别的溯源:不同法域中竞业禁止(限制)的差异

  法律秩序是一个层次分明的价值判断的内部体系,一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序[10](P. 331)。劳动合同法中的竞业限制制度,是以保护商业秘密、抑制或削弱竞争对手的竞争、保持自身的竞争优势为终极价值目的。从微观层面,竞业限制制度关注的是市场经济中竞争主体之间具体的竞争行为;从宏观层面,竞业限制关注的是建立良好有序的市场竞争体系,防止因不正当竞争给市场的正常运转带来消极的影响。而公司法对董事的竞业禁止,是建立在以主体之间平等的委任关系基础之上,是董事忠实义务的具体体现,其目的是为了防止董事的贪婪和自私行为,以保护公司利益。虽然也具有限制竞争的客观目的,但并不以限制竞争为其直接目的;公司董事的竞业禁止制度,源于寻求公司内部董事与公司之间的利益平衡[11](P. 399)。劳动者的竞业限制与公司董事的竞业禁止具有较大差异,主要表现在以下几个方面:

  第一,法律关系主体地位不同。依据劳动合同法第 23、24 条的规定,我国对于劳动者的竞业问题使用的是“竞业限制条款”或者“竞业限制协议”;而关于公司董事的竞业问题,按照惯例一般称为“法定的竞业禁止义务”。我们认为,这种称谓上的差别,其意义在于可以用来反映两者具有不同的法律基础,并由此反映出的各自法律关系中双方主体地位的差别,其中前者以双方主体地位不平等性为主要特征,后者以双方主体地位平等为特征。劳动合同中劳动者的竞业限制协议,是建立在劳动合同法律关系上,而劳动合同的本质属性是人身上的从属性和经济上的从属性,劳动合同中这种从属性特征决定了劳动合同双方主体法律地位上的不平等性。公司董事的竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上,两者的法律地位平等。鉴于劳动合同法律关系中劳动者具有人身及经济上的从属性,劳动合同的双方主体法律地位具有不平等性,劳动者的竞业限制应当归于劳动法的范畴。公司董事与公司的关系属于委任关系,董事与公司之间属于平等的民事主体,因此,就董事与公司之间的权利义务问题应当适用《公司法》、《合同法》等民商事法律规定。

  第二,立法宗旨和目的不同。劳动合同中的竞业限制制度表面上看是为了保护公司的商业秘密,但是,基于应当首先保护劳动者生存权、就业权等基本人权的要求以及劳动者在劳动法律关系中所处的从属性地位,立法的宗旨应当首先是对竞业限制的限制,其次才是对于用人单位合法利益的考虑[12]。而公司董事的竞业禁制度,关注的是公司内部董事与公司之间的利益平衡问题,其立法宗旨要求公司董事履行忠实义务,把保护公司的合法利益放在首位。

  第三,适用主体范围不同。依据劳动合同法第 24 条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”;公司法第 149 条规定的竞业禁止的主体范围为董事、高级管理人员。关于高级管理人员的范围可以通过章程予以确定,属于公司自治范畴。通过比较上述两项规定可以看出,劳动合同法规定的竞业限制主体需以负有保密义务为前提条件,与保密义务密不可分[13];而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提而直接课以董事、经理、高级管理人员竞业禁止义务,即公司法上的竞业禁止义务主体是以担任公司特定职务为前提条件,与其忠诚义务密不可分。

  第四,义务和责任的内容不同。劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后,其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密,因此,劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。对于用人单位而言,其主要义务是给付补偿金的义务。关于责任方面,劳动合同法规定劳动者应当向用人单位支付违约金。另外,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。虽然劳动合同法关于经济补偿数额未有限制性规定,但是参照国外判例以及合同法对价原理,经济补偿数额应该与离职后劳动者因竞业限制协议履行遭受损失成正比。如德国法本无规范劳工离职后竞业禁止契约之明文。但德国联邦劳工法院却以判决例之方式,将德国商法典第 74、75 条有关对商人竞业限制之相关规定适用于劳工。其规定,离职后竞业禁止期间内,雇主应支付补偿,禁止竞业期间每一年的补偿,其数额应不得低于员工离职时依约能取得的报酬之半,当事人就每一年禁止竞业期间所约定的数额低于法定标准的,其离职后竞业禁止约定对劳动者无拘束力[14]。

  而公司董事的竞业禁止义务,其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务,但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种,此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。关于董事违反竞业禁止义务的责任问题,公司法规定的是公司可以行使“归入权”,即“董事违反法律规定的忠实义务所得的收入归公司所有”,同时,如果给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

  第五,义务期间不同。劳动者的竞业限制主要是在离职后(我国劳动合同法也并不否认用人单位与劳动者可以签署在职期间的竞业限制条款),劳动合同法限制该期间为不超过两年。而董事的竞业禁止是在在职期间。董事离职后不负有竞业禁止义务,但应当负有后合同义务,即基于诚实信用原则依据《合同法》第 92 条规定承担保密义务。当然,对于董事离职后的竞业禁止问题,公司也可以与离任董事签订竞业禁止协议,但是,这种竞业禁止协议与劳动者的竞业限制条款不同,离职董事的这种竞业禁止协议显然不属于劳动关系的范畴,而应归于普通民事合同的范畴。

  第六,纠纷解决方式不同。劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款,应当按照劳动争议纠纷处理,具体依据劳动法、劳动合同法、《劳动争议调解仲裁法》等法律及相关法规和规章,在处理程序上,应当适用劳动仲裁前置,对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。而董事的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务,在不存在义务免除的情况下,董事(也含监事高管)应当向公司承担侵权责任。由于公司董事与公司的关系属于委任关系,因此原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件,直接向人民法院提起诉讼,具体依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规。然而,当公司董事与公司之间就董事离职后的竞业问题订立了竞业禁止协议,基于该协议发生纠纷解决,到底是适用劳动争议处理程序,还是一般民事诉讼程序在实务中存在分歧。审判实践中一般有两种意见:(1)应适用劳动争议处理程序,因为公司法规定的竞业禁止义务是属于在职期间的法定义务,对于董事离职后的竞业禁止义务必须要有合同约定。由于离职后竞业禁止同样与董事的工作权发生冲突,因此必须适用劳动合同法有关离职后竞业限制的规定,如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制。相应地,发生纠纷就必须适用劳动争议处理程序,劳动仲裁前置。(2)董事与公司的关系是委任关系,属于民事关系,而非劳动法上的劳动者,因而其与公司签订的竞业禁止协议属于民事协议范畴,而不能归于劳动合同范畴。相应地,既不能适用劳动合同法的实体规定,也不能适用劳动争议处理的程序性规定。所以,一旦基于协议发生纠纷,可直接向法院提起民事诉讼。笔者赞同第二种观点,认为董事与公司的竞业禁止协议不具有劳动合同的性质,不应适用劳动合同法的规定,其纠纷解决方式亦不能适用劳动争议的处理程序。

  此外,由于两者在法律本质、义务责任等方面的不同,由此,在相应的立法技术上也应该有所区分。其中,对于公司董事的竞业禁止义务,立法不宜过多地干预,应当鼓励当事人意思自治,尽量交由当事人自行解决处理。在劳动者的保护方面,立法则应当给予更多的关注和支持,如现行的劳动合同法已经体现了国家对于劳动者的倾斜保护。

  四、逻辑的推论:对竞业禁止法理的检视