山西省人民政府


山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法（修正）
山西省政府


（1993年11月9日山西省人民政府发布 1997年10月10日根据《山西省人民政府关于修改＜山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法＞的决定》修正发布）

第一章 总则
第一条 为实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》），结合本省实际，制定本办法。
第二条 凡本省境内国有土地使用权的出让和转让活动，均适用本办法。外商投资开发经营成片土地，按国家有关规定执行。
第三条 县级以上人民政府土地管理部门依法对本辖区内土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行权属管理和监督检查；县级以上人民政府房地产管理部门依法对土地使用权转让、出租、抵押、终止进行使用管理。

第二章 土地使用权出让
第四条 市、县土地管理部门应会同同级计划、城市规划、城建和房地产等部门，根据本地区国民经济和社会发展计划、城市总体规划以及年度建设用地计划编制供地计划，经省人民政府批准后实施。
土地管理部门不参与土地经营活动。
第五条 下列土地使用权可以依法出让：
（一）县级人民政府根据建设发展需要依法征用的农村集体所有土地；
（二）依据《土地管理法》第十九条、《条例》第四十七条和本办法的规定，由政府收回土地使用权的国有土地；
（三）出让期限届满由政府无偿收回的国有土地；
（四）其他可供出让的国有土地。
第六条 土地使用权的出让，应符合城市规划。城市规划部门选址定点后，市、县土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房地产管理部门共同拟订方案，经同级人民政府批准后实施。
土地使用权出让方案应包括地块的位置、面积、界线、用途、出让年限、规划设计要求、标定地价、出让方式等内容。
第七条 各级土地价格评估机构负责地价评估工作。基准地价应根据土地的位置和用途等确定，报同级人民政府批准公布。基准地价可根据当地社会经济发展和土地供求情况进行调整。标定地价应以基准地价为基础，结合具体情况确定。
第八条 土地使用权协议出让的程序：
（一）出让方向有意受让方提供出让土地使用权地块的必要的资料。
（二）有意受让方在规定的时间内各出让方提交土地开发建设方案等文件。
（三）出让方对有意受让方提交的文件进行审核，并于十五日内给予答复。
（四）协议出让的价格，应在不低于标定地价的基础上，由出让方和受让方协商同意并予以公布后，签订土地使用权出让意向书。受让方按出让金的百分之二十向出让方支付定金，经有审批权的人民政府批准后，双方签订合同。自签订合同之日起六十日内，受让方向出让方支付全部土
地使用权出让金。
（五）受让方在支付全部出让金和应缴纳费税之日起二十日内，申领建设用地规划许可证后，办理土地使用证。
第九条 土地使用权招标出让的程序：
（一）出让方向投标者发出招标通知书或向社会发布招标公告。
（二）投标者在招标通知书或招标公告规定的投标时间内投标并支付保证金。
（三）出让方会同有关部门及专家组成评标委员会，在公证机关的监督下进行开标、评标和决标。评标委员会评出有效标书后，对投标单位信誉进行评审，再决定中标者，由出让方对中标者发出中标通知书。
（四）中标者在规定时间内与出让方签订出让合同，并按出让金的百分之二十支付定金。
（五）中标者在支付全部出让金的二十日内申领建设用地规划许可证后，办理土地使用证。
受让方在规定时间内不支付出让金的，视为弃权，所支付的保证金不予退还。未中标者支付的保证金，在决标后五日内原数退还。
第十条 土地使用权拍卖出让的程序：
（一）市、县土地管理部门发布拍卖公告。
（二）竞买者到公告指定的场所办理竞买手续。
（三）公开拍卖开始，经过竞买者之间应价竞争，确定出价高者为受让方。
（四）双方当场签订土地使用权出让合同，受让方按出让金的百分之二十支付定金。
（五）受让方在支付全部出让金的二十日内，申领建设用地规划许可证后，办理土地使用证。
第十一条 受让方不履行合同的，出让方可以依法解除合同，所支付的定金及出让金不予退还。出让方不履行合同的，应双倍返还定金并退还出让金；受让方可以依法解除合同，并可以依法根据合同规定要求赔偿。
第十二条 受让方需要改变出让合同规定土地用途的，应征得出让方同意，并经原审批机关批准后，依照本办法有关规定，重新签订土地使用权出让合同，调整出让金，办理土地使用权登记手续，变更土地使用证。

第三章 土地使用权转让
第十三条 转让土地使用权，应当在政府指定的交易场所进行，需要改变出让合同规定的土地使用性质和规划设计要求的，按本办法第十二条规定办理。
第十四条 土地使用权转让价格，由转让、受让双方根据土地价格评估机构确定的本地块标定地价协商。协商价格由房地产管理机构公布，协商价格明显低于市场价格的，政府有权优先受让。
第十五条 土地使用权转让后二十日内，转让、受让双方持转让合同、土地权属证明文件申领建设用地规划许可证后，办理土地使用权变更登记手续。
因转让地上建筑物、附着物而导致土地使用权转让的，应在地上建筑物、附着物转让合同签订后二十日内，到市、县土地管理部门办理土地使用权转让登记手续。

第四章 土地使用权出租和抵押
第十六条 土地使用权出租后二十日内，租赁双方应持租赁合同、土地权属证明文件到市、县房地产管理部门办理出租登记手续。
土地使用者因出租地上建筑物、附着物而导致土地使用权出租的，应按规定办理出租登记手续。
第十七条 土地使用权和地上建筑物、附着物抵押的，抵押双方应在抵押合同签订后二十日内，持抵押合同和权属证明文件向房地产管理部门办理登记手续。因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物、附着物所有权的，应到市、县土地管理部门和房地产管理部门办理权属变更登
记。
第十八条 抵押人不履行债务的，抵押权人有权按照法律和抵押合同的规定处分抵押的土地使用权。处分后的土地使用权收入，按下列顺序分割：
（一）缴纳土地增值税。
（二）支付处分费用。
（三）扣除涉及抵押标的应缴纳税费。
（四）偿还抵押权人本息及罚金。
（五）归抵押人的剩除部分。

第五章 土地使用权终止
第十九条 市、县土地管理部门应在土地使用权期满前六十日，通知土地使用者，按规定办理土地使用权出让终止手续。
土地使用者应按时办理土地使用权终止注销登记。逾期不办的，市、县土地管理部门、房地产管理部门应分别注销其国有土地使用证和房屋所有权证。
第二十条 依法取得的土地使用权一般不提前收回。因社会公共利益需要必须提前收回的，市、县土地管理部门依照法定程序办理，并给予相应补偿。
依法提前收回土地使用权的补偿金额，由市、县土地管理部门会同房地产管理部门与土地使用者按出让合同的余期、出让金总额、土地使用性质、地上建筑物和附着物的评估价格协商确定。
第二十一条 土地使用权期满，土地使用者需要续期的，应在期满前六个月内向市、县土地管理部门提出续期申请。经批准后，依照本办法规定，重新签订土地使用权出让合同，支付土地出让金，办理登记手续。

第六章 划拨土地使用权
第二十二条 划拨土地使用权转让、出租、抵押的，必须先到土地所在地的市、县土地管理部门补办出让手续：
（一）土地使用者持国有土地使用证和地上建筑物、附着物的产权证明等文件，向土地管理部门提出书面申请。
（二）土地管理部门与申请人签订土地使用权出让合同。
（三）土地使用者在合同签订之日起二十日内，向土地管理部门支付出让金，办理土地使用权出让手续。
第二十三条 划拨土地使用权转让、出租、抵押的，必须补交土地出让金，补交标准可根据其取得权利的不同情况和转让、出租、抵押的不同方式，由土地管理部门按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的百分之四十。划拨土地使用权出租的，也可以按月或按年向土地管
理部门缴纳土地使用权出让金。具体交纳办法由市、县人民政府按照国家有关规定另行确定。
第二十四条 市、县人民政府对划拨土地使用权可以根据城市规划要求无偿收回，并可以依照本办法的规定予以出让。
无偿收回划拨土地使用权的，其地上建筑物、附着物，市、县人民政府应根据实际情况给予适当补偿。

第七章 罚则
第二十五条 土地使用者未按出让合同规定的限期和条件开发利用土地的，市、县土地管理部门应责令其限期改正。情节严重或拒不改正的，可无偿收回其土地使用权。
第二十六条 采取欺骗手段取得土地使用权的，由市、县土地管理部门无偿收回其土地使用权。
第二十七条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并可处以非法收入额10％以上20％以下的罚款，罚款最高不得超过30000元。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 出让、转让、出租、抵押土地使用权，违反有关城市规划、房产、基本建设等法律、法规的，分别由城建、城市规划、房地产等行政主管部门依法处罚。
转让、出租土地使用权双方不如实申报成交价格的，由市、县房地产管理部门责令其补交所漏税费。
第二十九条 依据本办法收缴的罚款，全额上缴同级财政。

第八章 附则
第三十条 依据本办法收缴的土地出让金列入各级财政预算，作为专项基金管理，主要用于城市建设和土地开发。具体使用办法由省财政部门会同省土地管理部门和省房地产管理部门另行制定。
第三十一条 本办法由省土地管理局负责解释。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。本办法在实施过程中，国家另有规定的，按新规定执行。


1997年10月10日山西省人民政府令第91号发布


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，决定对《山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》作如下修改：
将原《办法》第二十七条修改为：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并可处以非法收入额10％以上20％以下的罚款，罚款最高不得超过30000元。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
本决定自发布之日起施行。
《山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》根据本决定作相应的修正，在《山西政报》上重新发布。



1993年11月9日
一、国内法层面上的“纳入原则”

　　“纳入原则”（the doctrine of incorporation)可较为直白地表述为：“普通法司法管辖区会吸收国际习惯法，令其成为普通法的一部分。”[1]该原则在关于国家豁免问题的刚果（金）案中获得香港特区高等法院上诉法庭的接纳。但在回归以来香港特区的司法实践中，尚未出现终审法院适用“纳入原则”的具体案例。该原则的渊源最早可以追溯到十八世纪上半叶。[2]英国枢密院在1939年的一宗诉讼案件中明确宣告，就任何司法问题，法院将“努力确定有关的规则是什么，而在找到该规则后，就会将之视为已纳入国内法律，只要该规则没有抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则即可。”[3]

　　从枢密院的上述结论可以概括地推定出以下关于“纳入原则”的基本要素：

　　其一，纳入权的主体是法院。纳入行为发生在法院的司法审判实践过程中，具有极为鲜明的司法实用主义色彩。在普遍实行行政、立法和司法权分立制度的各普通法司法管辖区（包括香港特别行政区），除了拥有审判职能的各类司法机构外，这一权力的行使不可能由其他机构代替。

　　其二，行使纳入权的目的是确认与司法问题或争议有关的规则。从另外角度讲，这也是行使纳入权的前提条件之一，因为如果国内法中有关规则已经存在且含义清晰明确，法院便必须适用该规则，从而失去了作出纳入决定的动力和借口。但这只是理论上的简单概括。在普通法国家的司法实践中，由于国家法律体系和制度的完整相当程度依靠法官的“司法造法”（judicial law—making）来支撑，“纳入原则”便成为非常实用、便捷的司法专业技巧之一，可以说与普通法上的“区别”（distinguishablity）技巧有异曲同工之妙，难免成为法院规避制定法的制约、甚至扩充自身权力的工具。[4]

　　其三，经纳入后，有关规则即成为国内法律或拥有国内法律的地位。值得指出的有两点：一是由于被纳入的规则性质上属于法官造法，所以它只能成为国内法中普通法的一部分，其地位与制定法不可同日而语，属于“下位法”；二是被纳入的规则不应被简单地理解为一成不变，而随着相关习惯国际法规则的改变不断处于变化之中。正如香港特区高等法院上诉法庭所认定的那样，“当国际习惯法改变时，普通法即会吸纳那些改变”。[5]

　　其四，有关规则被纳入的“但书”或前提是，它不能抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则。这包括两个方面的含义：第一，作为国内法中的普通法的一部分，被纳入的规则不能抵触制定法或成文法规则。其根本原因在于普通法国家普遍实行行政、立法和司法权分立的宪制制度，尤其是作为普通法鼻祖的英国的特殊宪制架构。根据英国的“议会主权”（Parlimentary sovereignty）原则[6]，议会的立法（制定法）相对于普通法具有压倒性的地位。对于宪法（无论成文或不成文宪法）而言，尤其如此。[7]制定法的上位法地位也在香港特区法院的司法审判实践中得到明确承认和接纳。[8]特区法院甚至在一宗涉及出入境问题的司法复核案件中裁定，制定法可以压倒《公民权利和政治权利国际公约》的某些条款。[9]第二，作为国内法中的普通法的一部分，被纳入的规则也不能抵触裁判机构最后宣告的规则。这主要基于普通法制度本身的特点，是在普通法领域内适用“遵循先例”规则的当然结果。至于对有关规则作出“最后”宣告的机构，不一定局限于终审司法机构，也应该包括对有关案件作出终局判决的同级司法机构。当然，细究一下，枢密院强调这一点未免也有些“画蛇添足”，因为如果国内法的普通法中已经存在经最后宣告的相关规则，那么审判法院行使纳入权力的前提条件就不复存在了。

　　结合上述分析，认为纳入原则“自动”适用的观点显然有些牵强。英国上议院首席大法官宾咸姆勋爵不大愿意接受“自动纳入原则”，并表示“国际法并非英国法律的一部分，而是其法律的其中一个来源”，就容易理解了。[10]
二、国际法层面上的“纳入原则”

　　1、“纳入原则”的前提条件——习惯国际法规则的判定。不容忽略的是，“纳入原则”的适用还有一个隐含的前提条件，即判定一项规则是否已经构成习惯国际法（CIL)。只有在某规则已形成习惯国际法规则的情况下，才有可能被法院吸纳为国内法规则而加以适用。紧接而来的问题是，谁有权来最终确定某项规则已经构成习惯国际法规则？从国际法的角度来看，答案非常简单：只有作为国际法主体的国家。但站在国内法的立场来考察，答案要相对复杂得多：因为此时有必要明确的是哪个国家机构或部门才能够行使这一权力，这不可避免地涉及主权国家的相关宪制安排。就普通法国家而言，答案似乎非常明了，即只有承担具体司法审判职责的司法机构才有权这么做，这表面上也符合普通法国家实施分权宪制的要求。然而，详究普通法相关制度尤其是“口径一致原则”（the principle of one voice）的发展历程，[11]结论恰恰相反：确定国家对外政策，包括通过承认和接受某项规则已构成习惯国际法从而为本国设定相应国际义务的部门，只能是行政机关，而非作为司法机关的法院。在部分普通法国家的相关司法实践中虽然曾经出现过争议，例如在《1976年外国主权豁免法》出台之前，就国家豁免问题美国国务院（代表行政权）和美国法院（司法权）之间曾屡屡产生矛盾和冲突。[12]为了化解矛盾，更出于维护美国自身外交利益的考虑，美国国会才最终决定“以立法方式把确定美国国家豁免政策方面的宪法责任从行政机关手中拿走，将依据《1976年外国主权豁免法》实施此政策的任务托付法院。”究其实，无论一个主权国家根据其宪制安排赋予哪一个机构或部门行使该权力，都属于该国的内部事务，不能也不应从任何意义上影响该国在国际法层面上的权利和责任。

　　2、“纳入原则”的例外——“持续反对者”原则。根据“持续反对者原则”（the concept of persistent objector），新出现的习惯国际法对持持续反对立场的国家而言没有约束力。该原则起源于1951年的英挪渔业案。挪威政府在该案中主张，某些声称的规则根本不是国际法的普遍原则；即便其构成国际法的普遍原则，也不适用于挪威，因为挪威“一贯而明确地对之表示拒不接纳。”[13]该原则构成对某一习惯国际法规则适用于特定主权国家的限制。[14]由于该原则直接关乎一项习惯国际法规则在普通法国家的国内法院中能否针对作为反对者的国家而被纳入国内法加以适用，它实际上构成了“纳入原则”适用的例外情形。这一立场在香港特区的相关司法实践中也数次得到确认。[15]

　　英国学者将“持续反对者原则”的要素归纳如下：其一，就某一现时通行的实际规则而言，国际法曾经给予各国更为广泛的权力或自由；其二，在上述规则形成的过程中或当其开始实施时，有关国家曾公开而一贯地宣称持有异议；其三，该异议立场得到了一贯奉行。[16]从普通法国家的相关司法实践看，除了上述要素外，尚有两点值得强调和重视：一是，严格来讲，只有拥有国际法主体资格的主权国家才有权作出反对，从而成为持续反对者；二是，如果一项规则已经构成国际法的强制规律（peremtory norm）,亦即强行法（jus cogens），那么有关国家就无权对其持反对立场。[17]
三、“一国两制度”框架下的“纳入原则”

　　在香港特区近年的相关司法实践中，就“纳入原则”的适用问题，频频出现应否由特区法院判定一项规则是否已经成为习惯国际法规则的争议，有人甚至提出中央政府“默示授权”（implied authorisation）的理据加以支持。[18]应该明确的是，上述争议涉及两个递进层次的问题：首先，判定习惯国际法规则的权力谁属？其次，在判定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下，香港特区的法院是否有权直接将其纳入特区法律加以适用？这些问题直接涉及香港特区的相关宪制安排，具有非常重要的现实意义。如上文所指出的，判断和承认某项规则是否已形成习惯国际法的一部分，直接涉及一个国家应否对其他国家乃至国际社会承担特定的国际义务，属于国家外交事务的权限和范畴，其行为主体只能是主权国家。这是从国际层面而言的，但充其量只回答了第一个问题。从国内层面讲，具体应由哪个政府部门或领土单位来行使该项职权，则取决于各国的宪法规定或宪制安排。因此，为了寻找上述问题的正确答案，有必要将“纳入原则”放在“一国两制”的宪制框架下进行考察，必须全面准确地理解和尊重《香港基本法》的相关规定。

　　通过对基本法有关条款的详细检视，我们难以找到关于判定习惯国际法规则权属的直接规定。那么，如何在这一“法律真空”的情况下，寻找合适的答案？为此，需要进一步审视基本法关于香港特区外交事务的宪制性安排。概括而言，基本法第13条就涉及香港特区的外交事务作出了“双轨制”的安排：其一，第13条第一款规定：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”其二，第13条第三款规定：“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”[19]

　　为了正确理解上述安排，全面准确地认识和把握基本法作为授权法的特点，也为了明辩“默示授权”的观点，我们需要特别注意以下两点：其一，基本法是一部授权法，不存在所谓的“剩余权力”。[20]正如吴邦国委员长2007年6月6日在纪念《香港基本法》实施十周年的讲话中指出的那样：“香港特别行政区处于国家的完全主权之下。中央授予香港特别行政区多少权，特别行政区就有多少权，没有明确的，根据基本法第二十条的规定，中央还可以授予，不存在所谓的‘剩余权力’问题。”[21]其二，“再次”授权必须由有权机关以合法方式作出。基本法第20条规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”从此规定看出，对香港特区的有关授权，包括外交事务方面的授权，只能由全国人大、人大常委会或中央政府依法作出，根本不存在所谓的“默示授权”问题。明确了上述两点，就很容易理解和认识到，中央政府负责管理香港特区的外交事务和授权特区政府自行处理对外事务的安排不是平行的，而具有明显的主次先后之别。同时，上述两个问题的答案也就显而易见了：第一，判定习惯国际法规则的权力属于中央政府，根本谈不上由特区司法机构或行政、立法机构决定的问题；第二，在确定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下，该规则应否在香港特区适用，其决定权也在中央政府，谈不上所谓的“默示授权”问题。至于如何确定一项习惯国际法规则具体适应于香港的问题，则应严格遵守基本法的相关规定，例如基本法第19条、158条。值得商榷和提议的是，基本法第153条第一款明确规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。”征询香港特区政府的意见，是基本法确立的以条约方式为香港特区设定新的国际义务的特殊程序安排，充分尊重和体现了香港特区的“一国两制”。鉴于中央政府判定和承认某规则是否构成习惯国际法规则，尤其是确定一项习惯国际法规则应否适用于香港的问题，将直接或间接地涉及香港特区的国际法律义务，有必要充分考虑和照顾香港特区的特殊情况和利益。秉承第135条规定的宗旨，在此情形下主动征询香港特区政府的意见和建议，应该值得推荐和尝试。

　　总之，上述有关答案也构成“纳入原则”在香港特区司法机构，尤其是在终审法院加以适用的前提和限制条件。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。