混业经营模式与我国银行业的发展——兼论我国《商业银行法》相关立法的完善/郑坤山

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 13:08:31   浏览:9879   来源:法律资料网
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混业经营模式与我国银行业的发展
——兼论我国《商业银行法》相关立法的完善


中国政法大学法学院 郑坤山* 北京 102249



内容提要:加入WTO后,我国银行将面临着越来越多的挑战与竞争。在构想银行业的经营模式之前,我们有必要关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势,除此之外,还必须考虑到中国的国情。采取具体措施时,可以采取折中方案,使银行实现由分业到混业的平稳过渡。在逐步取消对银行的投资限制时,可以采取银行控股公司的混业立法模式。在以上论述后提出一些完善我国《商业银行法》的意见。

关键词:WTO 分业经营 混业经营 《商业银行法》




中国于2001年11月13日加入世界贸易组织(World Trage Organization,以下简称“WTO” ),WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合,从这一意义上说,金融“入世”,就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求,加入WTO后,我国的银行市场开放将是全方位的。在外贸业务方面,加入WTO时就允许外资金融机构在我国的任何地方向任何机构和个人提供外汇服务;在人民币业务方面,加入WTO后,外资银行可以在上海、深圳、天津和大连开展人民币业务,到2005年1月1日,取消所有地域限制;从2002年1月1日,允许外资金融机构向所有中国客户提供服务。一句话,从2005年1月1日之后,根据《服务贸易总协定》国民待遇原则,外资金融机构在服务地域和服务对象上已与中资金融机构没有什么两样。[1]中国的金融机构,尤其是银行将面临着越来越多的挑战与竞争。然而,我国现行法律、法规却赋予外资金融机构“超国民待遇”,《外资金融机构管理条例》第17条(四)项,允许外资银行从事外汇投资业务,而我国《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)却明确禁止我国商业银行的投资行为。从我国《商业银行法》第43条的规定可以看出,我国现阶段对银行业实行的是较为严格的“分业经营”制度(即银行不得投资于证券、信托、保险这三项业务)。[2]本文拟对《商业银行法》所规定的这一制度,从“两个前提性思考”、“一个折中方针”、“具体制度构思”这几方面展开论证“混业经营”作为我国银行业发展的趋势,并在此基础上提出一些完善我国《商业银行法》的意见。

一、 两个前提性思考

最近一段时间,对于我国金融业是实现分业经营还是混业经营,人们的争论很激烈。有人主张商业银行应当实行混业经营,认为这样才能提高银行实力有利于银行业的发展;有人则反对混业经营,认为商业银行实行混业经营将给国家金融体系带来巨大的金融风险,不利于国家、社会的安定。[3]我认为,在权衡分业与混业孰是孰非时,首先必须提及的是两个前提性思考。
(一)随着全球经济一体化的不断发展和中国加入WTO,逐步与国际接轨,我们有必要去关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势。最典型且对中国最具参考价值的应属美国。[4]美国在1933年以前实行的是混业经营,尤其是20世纪以后,随着诸多大型工业的兴起和繁荣及银行业自身规模的迅速扩大,不少商业银行为了分享巨额利润,开始利用其雄厚的资金实力跻身证券市场,积极开展投资银行业务;另一方面,投资银行不但通过证券业务大发其财,同时也向商业银行渗透,通融短期资金以扩大资金来源。结果,商业银行和投资银行在业务经营方面的限制被彻底打破,两者最终紧密地相互融合。1929年至1933年爆发的世界经济危机给美国的经济带来了极大的冲击,无论是政府部门、经济学界还是工商人士都普遍认为,商业银行从事证券业务是导致证券市场崩溃,并进而引发经济“大萧条”的主要原因,致使美国与1933年颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》,将证券业和商业银行严格分离,并建立起存款保险制度,使美国的“分业经营”制度持续了半个多世纪。20世纪80年代后,为了提高银行的竞争能力和促进资金的自由流动及有效配置,美国出台了一系列放松管制的规定,并于1999年11月4日通过了《金融服务现代化法案》,正式肯定了银行业的混业经营模式。至于其他银行业较发达的国家,德国一直以其“全能银行” 著称,瑞士亦是一直实行混业经营。以前一些实行分业经营的国家如英国、日本,两者也分别于1996年和1998年通过立法明确改革为“混业经营”的模式。[5]混业经营已是世界银行业的发展趋势,中国加入WTO后,要有力提高本国银行的生存与创新能力,充分促进资金的自由流动和有效配置,不得不关注这一发展趋势。
(二)实行分业还是混业,或采取什么样的过渡措施,还要考虑到的一个重要因素,那就是中国的国情。加入WTO后,首先必须明确一点,即中国是公认的发展中国家,必须以发展中国家享受权利,同时不能承担超过我国经济金融承受能力的金融义务。我国是一个生产力发展严重区域性失衡的国家,东部、中部、西部三大地区经济发展很不平衡,即使在同一东部地区,不同省市、不同区县的经济发展水平、金融创新与吸收能力亦差异很大。所以在承认“混业经营”是必经之路的同时,于实行具体方针政策时,不能搞一刀切,而必须采取试点经营、逐步推广、以点带面、逐步发展的方法,具体措施留待下文。

二、 一个折中的方针

就我国目前的具体情况,由于特殊的历史原因,在银行、证券、信托、保险四个行业中,证券业的风险最大(如上市公司的“国有企业病”,限于篇幅,本文不论及)。[6]在选择银行投资方向的时候,2005年之前,可以制定一些行政法规,让银行涉足信托及保险行业,而控制其涉足公司(企业)债券的经营,股票的发行、代理及买卖等证券业务。等到2005年以后,随着我国证券市场的不断完善和金融业的全面对外开放,再让银行去从事证券业务。这样,既给银行一个投资准备的时间,又能保证金融市场的平稳过渡,并达到WTO所提出的要求。

三、 具体的制度构思

反观当今世界银行投资制度改革热潮,归纳起来,现各国银行的投资模式主要有三种:(1)全能银行模式(Universal Banking Model),如德国的银行全能制;(2)母银行模式(Bank Parent Model),商业银行直接投资控股证券公司、保险公司等,这时商业银行已经异化;(3)金融控股公司模式(Holding Company Model),将商业银行、证券公司、信托投资公司等金融机构共同置于金融控股公司名下,各金融机构相对独立运作,实现混业经营的高级模式。[7]如美国的银行持股公司,银行通过设立银行持股公司,并由持股公司下设与银行并列的证券公司、保险公司等来进行投资。我国《商业银行法》第43条的规定是对银行投资的限制,而上述三种模式是在银行投资基本无限制的基础上进行的比较。从发展趋势看,银行投资的三种模式的区别正逐渐消失,其基本特点是银行业务的多样化和投资的无限制。如果我国固守银行投资限制制度,将不利于我国商业银行提高效益和实力,也不利于其参与国际竞争。所以,顺应银行投资趋势是我们必然的制度选择。
当然,上述措施不可能一蹴而就,需要一个较长的过渡时期。至于具体的制度构思,可考虑以下几方面:
第一,充分利用现有的法律空间。我国《商业银行法》对银行投资的限制仅是一种相对限制,而非绝对限制。从《商业银行法》第3条所规定的银行业务范围可见,商业银行可投资于政府债券、政策性金融债等部分证券业务,可经营部分信托业务(主要是一些代理业务)和保险代理业务。且法律并不禁止商业银行在我国境外从事信托投资和股票业务,对银行之间的投资也未加限制。[8]在法律明确放开投资限制之前,商业银行一定要积极在上述几方面中拓展业务并设置相应的机构及配套体系,以积累更多的投资经验和增强风险防范能力。
第二,到2005年放开对外资银行入境的相关限制后,可以着手在一些比较发达的城市(如上海),逐步放开对银行业的投资限制。一方面,要以一些发展势头较强的商业银行为试点(如成立于1983年的光大集团,已经成为典型的混业经营的金融控股公司集团);另一方面,要严格加强国家有关机关的监管及专业人才的输送,等时机成熟,再将取消限制的政策逐步推广。
第三,至于具体的形式,可以采取银行控股公司模式(类似于金融控股公司模式)。这种模式具有如下特点:其一,由银行成立银行持股公司,银行将继续从事传统的银行业务,其他风险性金融业务由持股公司本身或下设的非银行子公司而不是银行去直接从事。其二,依法设立“防火墙”,防止持股公司的非银行附属机构金融风险侵袭银行。其三,持股公司的附属证券机构不归银行监管机关监管,因为“防火墙”的存在能够有效阻止持股公司金融困难对银行的波及,并且其附属证券公司的业务应由证券管理委员会监管。[9]正是鉴于其这几方面的特征及其所具有的效益提高和风险防范并重的优点,所以,建议在逐步取消对银行的投资限制时,可以采取此种形式。

四、 结语

综合以上论述,我认为,随着中国加入WTO后,有必要考虑对《商业银行法》第43条的修改,即应逐步取消对商业的投资限制。在未来的3到8年内,前3年应是分业向混业的转变与磨合,也是中国银行业混业体制的立法准备时间;后5年,随着我国金融服务市场的全面开发,应完成从银行法、证券法、保险法等平行法的修改到混业模式的最终确立,而且这种模式应是金融控股公司的模式,而非别的模式。
至于《商业银行法》中的其他问题,限于篇幅,本文简要提及以下几点:第一,该法中中国人民银行的权限太大。从第3条、第11条、第13条、第18条、第19 条、第24条、第62条等诸多条文中可见一斑。[10]]建议法律明确规定中国人民银行对商业银行的具体审查事项及明确、具体的审查程序,以赋予商业银行更多的经营自主权。第二,建议增加对治理结构方面的更明确的规定。银行业的法人治理结构问题在我国比较突出,银行产权仍不够明晰,希望立法者对此有所考虑。第三,由于科技的迅猛发展,建议增加“银行业务电子化”方面的有关规定,以解决实践中出现的新问题。第四,随着中国银行业对外的逐步开发,在修改《外资金融机构管理条例》的同时,可以考虑在《商业银行法》中增设“外资银行” 章节,对外资银行的市场准入、业务范围及监管等问题作专门规定。
“山雨欲来风满楼”,我国《商业银行法》中的相关规定已不能适应我国经济前进的脚步。为了促进我国金融业的不断发展与完善,使我国不断融入世界经济发展的潮流,我想反思的时刻已迫在眉睫了。


Mixed Managing Mode and the Development of the Banking Sector in China
Law School of China University Political Science and Law Zheng Kunshan

Abstracts: After China'accession to the WTO, the civil bank will be faced with more and more challenges and competitions. Begore figuring out the managing model of banking sector, we need to pay attetion to the financial managing system's developing history of western country, besides, we have to take the speciality of China into consideration. When dealing with the concrete measure, we can take a compromise, leting the bank get a smooth transition. As we gradually discard the confination on the banking investment, we should change toward the Holding Company Model.At last, there will be some suggestions on the recitions of Commercial Bank Law.


主要参考书目:
《银行法律论丛》,中国银行法律事务部 编,中国法制出版社,2002年1月第1版;
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一包香烟的腐败也不可等闲视之
杨涛

9月25日上午8时许,湖南省交警总队在岳阳、益阳、常德、衡阳、邵阳、怀化等6个省级考场,统一进行了销毁贿考香烟的警示教育行动。烈火熊熊中,价值6万余元的高档香烟被付之一炬。(《长沙晚报》9月26日)
  原来这是湖南省交警为了严肃考风考纪,将当天收缴到的一些考生贿考时用的香烟进行公开销毁。而且,这些价值6万余元的高档香烟实际上大多是从考生中一包、二包中收缴到的,考生的贿赂的成本是很低,但参与贿赂人之多,却可见一斑。
比起现在一些贪官动辄数额就在几百万元、几千万元来说,无论是送香烟的考生还是从中斡旋的教练员及考官来说,可能都并不把它当作一回事。一些不法教练员还从中谋牟利,他们和驾校附近的个别商店达成了协议。以极品芙蓉王香烟为例子,学员一般在商店以75元一包的价格购得,然后交给教练员,但教练员并没有将这些香烟送给考官,而是自己收了起来。考试结束后,没有通过考试的学员,教练员会将香烟退回,而通过考试的学员所买的香烟,教练员则收了起来,然后悄悄地以每包50元的价格卖给商店。这样,商店每包赚了25元,教练员则赚了50元。为了双方合作“亲密无间”,商店往往在自己售出的香烟上做了记号。
然而,一包香烟的腐败有时并不亚于那些几百万元、几千万元的腐败。首先,考官也许只是只收了考生的一、二包香烟,但因此徇私情让不合格的考生过关,无疑又给社会制造了一个“马路杀手”,今后给国家和人民生命、财产不知要带来多少祸害。湖南长沙就出了个黄妮娅,相隔不到三个月连续二次撞人,第二次还是在拿到驾照后连撞7人,不知这个考官是否得了什么好处。其次,“小处不检点就容易出大问题”,从违纪到受贿犯罪其实并没有很远的距离,许多贪官的犯罪就是从收受一些小礼物开始,看到并没有事情就继而胃口大开成百万地收,而且一、二包香烟是小数但长年累月地收可能就是个大数了。再次,即使是收受一、二包香烟也是在败坏我们的社会风气,社会因此形成一种不送礼就寸步难行的氛围,使规则遭致破坏,法治环境无法形成。因此,一包香烟的腐败绝不可等闲视之。
湖南省交警总队打击一包香烟的腐败,以此来告诫考生、教练员、考官,的确不是在“作秀”,而是有着其积极的意义。不过,这收缴上来的价值6万余元的高档香烟不是伪劣产品,作为一种非法所得,从性质上说是国家的财产,应当在收缴后进行拍卖,然后将所得钱款上缴国库。湖南省交警总队作为开展警示教育行动没有也并非一定要以烧毁方式才能进行,而且交警总队未经国家有关部门的批准,也无权任意烧毁国家的财产。我们希望,今后执法部门要用合法的手段来对付不法的行为,良好的动机不能作为越权的借口。
通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
tao1991@tom.com
tao9928@tom.com

关于工程建设项目中计算机软件开发与购置的有关规定的通知

国家计委 家经贸委 建设部 信息产业部


关于工程建设项目中计算机软件开发与购置的有关规定的通知(计高技[2001]1996号)


国务院有关部门,各省、自治区、直辖市及计划单列市计委、经贸委(经委):
为贯彻落实国务院颁布的《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》(国发[2000]18号),推动我国软件产业的发展,同时为适应工程建设项目中软件开发与购置费用所占比重提高的新情况,需对有关工程概算的处理作出规定。经研究,现就工程建设项目中计算机软件开发与购置的有关规定通知如下:
一、工程建设项目中凡涉及计算机软件(包括自动化控制系统、信息管理系统、计算机网络等)购置的,在进行项目可行性研究和编制初步设计时,计算机系统集成或软件购置的费用应列入投资估算和工程概算。
二、根据国发[2000]18号文件第二十五条规定,国家投资的重大工程和重点项目的信息系统集成应优先由国内企业承担;在同等条件下应优先采用国产计算机软件产品。
三、工程建设项目中的计算机软件开发和采购,原则上应实行公开招标。经国家主管部门确认不宜公开招标的计算机软件开发和购置,由项目单位直接委托软件企业开发或采购。软件开发商或软件产品提供方不得采取不正当竞争手段,以低于成本价承接软件开发项目或销售软件产品。

国家计委 国家经贸委
建设部 信息产业部
二○○一年十月十九日