CDMA上网卡有猫腻 律师破谜找玄机
———— 联通宽带套装卡欺诈案法律分析

优仕联律师事务所 王政 律师

近日在报上（京华时报2月11日版）读到多名联通CDMA上网卡用户因购买宽带套餐“包年卡”被骗的事件报导后，本人便禁不住为这些被骗的用户深表不平起来，对联通公司如此不负责任的处理态度也感到有些大惑不解。也正是这种不平之感和不解之迷惑促使我欣然提笔，对关于销售联通CDMA上网卡的客户欺诈行为和消费者权益保护问题做些法律上的思考分析，权且当为这些被骗的联通公司用户们鸣几声不平吧；同时，本人也希望联通公司为了自己的信誉着想，应主动考虑给这些被骗的用户有个适当的交代。

一、相关案情简介
2006年2月7日，梅先生、田先生等多名联通CDMA上网卡用户发现自己因欠费而无法上网。他们的上网卡多是在一、两个月前通过淘宝网从一名自称为“妖言媚惑”的卖家手中购得的，另有一些用户是通过易趣网从一名自称为“程家大女”的卖家手中购得的。当时卖家在宣传材料中称，该上网卡是“掌上宽带套餐”，而且给提供了两种选择：一为北京地区不限时长及流量，外地每个月送50小时漫游时长，包年1200元(从激活之日起共计13个自然月)；二为全国漫游不限时长及流量，包年1500元(从激活之日起共计13个自然月)。而且卖家在宣传材料的注意事项中明确提示：集团客户咨询电话51664884；当有因使用问题不能解决时，请您拨打10010或大客户代理商解决等。因为是网上交易，几乎所有的用户在购买此上网卡和付款前都曾拨打联通10010免费咨询电话对该“掌上宽带套餐”是否为“包年卡”和是否已在电信网上开通等事项进行过确认。另外，该上网卡多是通过快递公司送到用户手中的。
意想不到的结果是：在这些购卡用户们已支付了全年的上网卡费用后，刚刚使用了一两个月便被告之欠费停网。据网上初步统计，类似的用户已达四百多人（实际人数可能会更多）。更奇怪的是，当这些用户向联通公司就此上网卡欠费问题作出反映时，联通公司方面的答复是：联通公司从未推出过“CDMA包年上网卡”。 对此，联通公司通过内部调查确认的情况是：一位姓任的客户通过正规途径，携带单位（任某向联通公司提供的单位名称为北京威普视讯有限公司）介绍信和营业执照副本，在联通营业厅办理了一批198元和298元包月的预付费掌上宽带UIM上网卡单位用户，需要每月向联通支付198元或298元的月使用费。
可以确认的其他事实是：这些用户所使用的上网卡是联通公司通过正规渠道售出的198元和298元包月的预付费掌上宽带UIM上网卡（即CDMA上网卡）。联通公司对198元或298元的CDMA上网卡，可以按照集团购卡的方式卖出，即任何一家公司，只要你购卡达到一定的数量，就可以把一年总费用为3600元的298元的套餐卡以1500元/年甚至更低的价位买走。这些被骗的用户实际支付的是一年的上网费。另联通公司是最先知道其售出的“包月上网卡”被当作“包年卡”卖出之事情的，但其有关接待中心的工作人员接到部分用户向他们的投诉后，却对此事件没有及时向有关司法机关报案。许多用户在1月底还同CDMA上网卡卖家进行交涉，确认卖家仍在北京，但进入2月份之后便很快就失去了联系。

二、有关法律问题分析
（一）联通公司推出的198元或298元的CDMA上网卡是一种商品还是一种服务？从CDMA上网卡的物理属性角度讲，CDMA上网卡所储存的信息具有激活联通手机上网的功能，具有为接受网络供应商服务提供充值或付费的功能，也就是说，这种上网卡，本身就是一种商品，具有一定的使用价值和价值。但是从CDMA上网卡销售的价格和销售目的来看，CDMA上网卡仅仅是一种接受网络供应商所提供服务的一种凭证，相当于“入场券”或“门票”的性质，上网卡的价格实际上是电信网络供应商提供上网服务的价格，上网卡本身具有赠送的性质，其自身的商品属性被电信网络供应商提供上网服务的服务属性所吸收。对消费者而言，其购买CDMA上网卡除了与CDMA上网卡的销售商建立上网卡买卖合同外，更重要的是与联通公司（电信网络供应商）建立了一种电信网络服务合同。
（二）利用互联网销售产品或推销服务并对所销售的产品或服务做虚假宣传、欺骗消费者的行为该如何定性？就本案而言，如果CDMA上网卡的广告发布者（可能是卖家）仅仅是在淘宝网或易趣网上发布了CDMA上网卡的虚假宣传信息（将“包月卡”说成是“包年卡”），而具体的成交是通过网下电话或信函（包括电子邮件）确认后达成的，且付款方式也是网下进行的，则CDMA上网卡的广告发布者的违法行为达到情节严重（如违法所得数额在十万元以上的），应按照《刑法》第222条规定的发布虚假广告罪定罪处罚；对不符合犯罪构成条件的，应按无效合同的方式进行处理。如果CDMA上网卡的卖家除了在淘宝网或易趣网上发布CDMA上网卡的虚假宣传信息外（将“包月卡”说成是“包年卡”），且具体的成交是在网络运营商所提供的电子商城中通过网上支付的方式成交的，则CDMA上网卡的卖家的违法行为若达到情节严重（如违法所得数额符合一般诈骗罪的数额，个人五千以上，单位五万元以上），应按照《刑法》第224条规定的合同诈骗罪（这里合同表现形式为“电子合同”）定罪处罚；对不符合犯罪构成条件的，应按无效合同的方式进行处理。
（三）淘宝网或易趣网等网络经营者应否对通过其网络宣传所产生的欺诈行为承担法律责任？我们认为：网络经营者若同时作为广告业务的经营者，有依法对在其网上发布的广告内容的真实性进行初步审查的义务，有对广告发布者的主体资格进行审核的义务。若广告的经营者对广告内容的真实性和广告发布者的真实身份没有尽到适当的审查或核实义务，广告经营者应当对虚假广告所产生消极后果承担相应的侵权或赔偿责任。若网络的经营者仅仅是提供网络交易的服务平台，即提供电子商城的会员制交易服务，则网络经营者的义务仅限于“在买家确认商品无误且发出成交指令前，能够确保买家的货款安全”。但交易一旦完成，除非能够证明网络经营者与商品或服务合同的一方当事人存在共谋或网络经营者实际被合同一方当事人所控制，则网络经营者对通过网上交易所达成商品或服务合同内容所存在的瑕疵不承担法律责任。但是当合同双方产生纠纷或有关交易事项涉嫌违法犯罪时，网络经营者有向案件当事人或执法部门提供交易记录和网上会员资料的义务。
（四）联通公司应否对因购买CDMA上网卡而被欺诈的用户所遭受的损失承担法律责任？我们认为，本案所涉及到的违法或犯罪行为不应当成为联通公司拒绝对这些被欺诈的用户所遭受的经济损失承担法律责任的借口。这是因为：1、本案中所涉及的CDMA上网卡已确认是联通公司提供的，任何购买该上网卡的用户都将与联通公司之间形成网络服务协议，联通公司是服务协议的主要一方当事人。2、联通公司作为电信网络的运营商，其对上网服务的收费是按照提供服务的质量和服务时间长短来计算收取的。作为网络服务的提供者，联通公司有义务告之CDMA上网卡的属性（在CDMA上网卡功能被激活时，有关系统应自动提示输入的网费数额或使用时间）。但联通公司在上网卡被激活时没有进行系统自动提示，这说明其服务自身存在瑕疵。这种瑕疵有导致用户预付费被欺诈的潜在风险。3、本案受欺诈用户在购卡前曾通过拨打联通公司10010咨询电话的方式咨询过联通公司的有关业务人员，所得到的一致回答是“包年卡”而非“包月卡”（联通公司应当对咨询情况保留原始录音记录），联通公司业务人员的回答代表了联通公司对其服务内容的承诺。4、联通公司作为CDMA上网卡的推出者，应当对销售其上网卡的代理商资格进行严格审核，并通过协议方式对其进行管理；联通公司对CDMA上网卡推出集团用户消费，应当对集团用户消费者的身份进行严格的审核，应当通过协议方式对其进行管理（如限制购买数量、不允许再行转让或销售等）。联通公司对由于其疏于管理而给消费者所造成的损害后果应当承担法律责任。5、对CDMA上网卡用户而言，凡经营或销售真实CDMA上网卡的人员或单位，用户都有理由相信经营者或销售者已经获得了联通公司的合法授权。就本案而言，考虑用户购卡和咨询的整个过程情况，本案销售CDMA上网卡的人员或单位已经与联通公司之间形成了“表见代理”的法律关系，联通公司依法应当对其用户受欺诈所遭受的损失承担法律上的赔偿责任。联通公司对因承担赔偿责任所遭受的损失有权向“表见代代理人”进行追偿，而不应该是一切损失后果皆有消费者自己承担。

三、本案存在的重大疑点问题
（一）联通CDMA上网卡购卡用户在打联通10010咨询电话时得到的确认信息是“上网包年卡”，而事后联通公司为何又否认推出过“CDMA包年上网卡”？
（二）联通公司对如此长时间地将其198元或298元的包月CDMA上网卡慌称包年卡进行网络宣传销售的行为为何没有人发现或发现后不进行制止？当受欺骗客户对欺诈事项进行投诉时，联通公司又为何遮遮掩掩不及时向司法部门报案？
（三）北京威普视讯有限公司是否真实存在？联通公司在售卡时是否对此公司存在的真实性进行过核实？
本案所涉及上述疑点问题会让一般人对联通公司的内部管理现状与CDMA上网卡用户被欺诈之事实之间产生必然的联想。
　　
四、显而易见的多处破案线索
其实，本案并不是一起难以侦破的惊天大案，本案至少有如下破案线索供侦查机关利用：
（一）到联通营业厅办理集团客户消费的购卡人所提供的用户资料；
（二）北京威普视讯有限公司的工商注册登记资料；
（三）淘宝网和易趣网保留的CDMA上网卡卖家注册和宣传资料；
（四）联通10010咨询电话客户咨询语音记录资料；
（五）CDMA上网卡卖家所使用的电话或手机通话记录资料；
（六）北京联创未来速递公司提供的CDMA上网卡交寄方的资料等。

我们相信：公安部门若通过对上述破案线索进行仔细深刻地挖掘或跟踪，破解联通CDMA上网卡欺诈之谜应该不是一件难事，找到真正的违法或犯罪行为实施者也会很容易。当然最好是“妖言媚惑”、“程家大女”等网上玩家突然翻然悔悟、显露真容，主动地向公安部门投案自首并主动地退还被骗用户的钱财。总之，消费者权益得到保护了，让其心理上能感觉平衡了，或许此事件才能够算划上最圆满的句号。


2006年2月17日星期五



最高人民法院


最高人民法院关于魏诚与张平生婚姻案的处理意见

1950年9月22日，最高人民法院

最高人民法院西北分院：
你院7月29日文呈字第84号来件已悉，关于张平生与魏诚婚姻案件，经研究后，特提出下面几点意见请研究处理。
一、婚姻法第十九条的规定，保护现役革命军人的婚姻关系，是从革命整体利益出发而规定的。你院在批答宁夏省院和复魏诚的信中，将婚姻法第十九条的规定解释为“迁就政治上比较落后的战士的规定，一个干部不应等同于政治上比较落后的战士，应该坚决拥护婚姻自由”。这是很不适当的。因为第一，婚姻法第十九条的立法原则是基于革命整体利益而保护现役革命军人的婚姻关系，并非“迁就落后”。第二，革命军人包括指挥员和战斗员包括革命军队的全体成员，决不是只指战士而把干部除外，凡是现役革命军人的婚姻关系，都须依照婚姻法第十九条规定给以合法保护。第三，婚姻自由与保护现役革命军人婚姻关系，都是基于最大多数人民的最大利益这一共同原则，两者是统一的而且同是进步的，如把婚姻法第十九条解释为“迁就政治上比较落后的战士的规定”，这就使婚姻法的统一性、进步性分割了，使保护现役革命军人婚姻关系与婚姻自由的原则分割为两个对立的东西，这种对婚姻法第十九条规定的错误了解，很可能在工作上发生偏差，而对于魏诚来说，也将因此引起对婚姻法的错觉以至对立态度，我们从魏诚7月20日给你院的信中（魏接到你院去信后的回信）深深地体验到这一点。据此，我们意见，你院就婚姻法第十九条所作错误解释，应予必要的纠正。
二、婚姻法第十九条规定，“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚须得革命军人的同意……”这里系指一方为现役革命军人，而另一方则不是现役革命军人，从来件中了解魏张两人同是现役革命军人，他们是一九四六年在部队里结的婚，现在还同在一个建制部队里，因之，处理魏张婚姻纠纷，首先应该协同其所属部队机关慎重研究他们造成婚姻纠纷的主客观原因，争取和好实无可能，也应努力解除他们彼此间思想上的疙瘩，然后成立和解离婚或判决离婚。
三、我们从魏诚7月20日给你院的信中了解到，魏一方面对你院关于婚姻法第十九条的解释表示不满，另一方面也泛指他思想上确实存在着一些问题，例如对组织对革命及对其个人前途流露出来一种消极思想，这一点必须引起我们重视，因之你院有必要与魏诚所属兵团或军的政治机关协商的必要，从关心爱护干部的原则出发，找到他的思想症结，予以正确的解决，这可能是顺利处理魏张婚姻纠纷的一个重要因素，对于张平生，也应教育其以革命同志的态度，来处理和魏的婚姻问题，引导其克服狭隘思想和对立情绪，（如1949年冬魏提出离婚，张认为自己处于被动是可耻的，不同意离婚，而至12月间张提出离婚，魏又拒绝接受）任何个人意气用事，对正确处理问题毫无益处，而影响所及将对革命不利，我们认为处理魏张婚姻纠纷，无论是和或离，必须针对他们的实际思想情况，进行耐心的说服教育，首先使他们在思想上靠拢起来，这是最基本的关键。
希将处理结果报来。

附：最高人民法院西北分院关于魏诚与张平生婚姻一案究应如何处理的请示 文呈字第84号
最高人民法院：
（一）宁夏省人民法院呈报关于张平生与魏诚婚姻案件的事实如下：
男方：魏诚，年30岁，四川巴中人，1932年参加革命，现任×××师×××团参谋长，家无其他人口及任何财产。
女方：张平生，年20岁，河北迁安人，1944年参加革命，土改后家有田52亩，房子3间。
双方于1946年6月间，经徐敏介绍定婚，同年10月结婚，结婚之后，魏疑张之品质不佳，行动不检，（可是魏自己于1947年曾在冀东十三分区和一个护士恋爱并曾向组织要求与张离婚未经批准）。张嫌魏之思想守旧，不信任他，她与男同志交言，魏疑发生爱情，与女同志接谈，魏疑调唆离婚，加之双方个性均强，日常争吵打架（张称魏常用手枪威胁，魏否认用枪），感情逐渐破裂，据张称前后提出离婚4次（据魏之书面及口供是3次）均经组织调解暂息。1949年冬先由魏提出离婚，张认为经魏提出离婚是可耻的，不同意。至12月间，张提出离婚经过团、师、军各单位调解无效，由宁夏军区政治部函送宁夏省人民法院依法处理，经传讯双方并多方调解，但女方以婚姻法第十七条“男女一方坚决请求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”之规定，绝对要离婚，而男方魏诚坚持婚姻法第十九条：“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意”之规定，绝对不同意离婚，假若离婚的话，他情愿牺牲20余年的革命历史和张平生拼个死活，双方各执一条，相持不下，而其情况已到相当的严重。
（二）我院根据上述材料，于6月15日批答如下：从宁夏省人民法院所呈材料来看，两人感情一贯不合应当离婚，至男方依婚姻法第十九条，女方依婚姻法第十七条为根据，这是闹蹩扭的作法，而且婚姻法第十九条的内容是迁就政治上比较落后的战士的规定，一个干部不应等同于政治上比较落后的战士，应该坚决拥护婚姻自由，令该院好好加以说服，同时魏诚来信也以此内容作答。
（三）继魏诚于7月20日又来一封信，对法院表示不满，现抄原文如下：
你们于六月22日来信已收到了，关于你们的信内谈到的一切，我完全懂得，政府和政府法令我是完全拥护的，不过政府那些主观主义的人，官僚主义的人，我对他确有些不敢赞成，政府法令应该是根据实际问题来处理事情的，并不是空口说空话，我前信上的意见并不是说离婚不可以，而是请求政府要将内的若干道理给予辩别清楚，追求一个真理出来，不能马马虎虎。我也并不说要组织迁就我，我找不到老婆我不找，（封建所说穷人命苦）又有什么了不得呢ⅶ战事结束了政府有落脚之处要不要当兵的也无关系了，最多我斗争20年的来历到如此结果吧。从此看来斗争是个可耻的，可惜父母一生所养。
关于这个问题由你们随便处理吧！我不再谈别的，就是怎样谈马列主义，总之被人曲解，还有什么可谈的呢ⅶ至于我个人进步不进步就在于我了。我完成了这样多年的革命任务，到今天完成了这样结果还不知将来又是如何，我还有什么可完成的呢ⅶ你们要我考虑，但我考虑总的结果和我个人的结论就在这里。
这里我最后的希望，请政府和军队开除军籍和政府的严格制裁，我们军队系统的兵团司令机关在西安，他们也清楚我这个人，你们可商谈办理此事，我是决心不愿再在军队服务下去了。我就要如此，政府也不要管我，别不多谈，咳一肚子冤气无处数诉，不再谈了，等你们办吧！
（四）由此看来婚姻法是进步的，但现在在下边有些干部还接受不了，如张平生和魏诚的婚姻案是，像这样的问题究应如何处理，请钧院指示为祷。
1950年7月29日