业主能否自行筹备成立业主大会？

浙江民禾律师事务所 胡杰丰


据广州日报道，3月16日晚，地处惠州惠城区麦地路某住宅小区的15名业主大会筹备组成员正在该小区S22栋开会，商量召开全体业主大会的事宜。晚8时30分左右，该小区保安队3名保安和一便衣男子闯入会场，以“非法集会”为由要求各业主立即解散会议。筹备组组长彭老伯争辩了几句，便被他们4人拉到门口痛殴，致使其头皮开裂、右腿股骨骨折，当晚被送往惠州市中心人民医院救治。据估算，彭老伯的治疗费用需要数万元。
据记者调查，该小区自10年前交付，现有业主1700多户，由于业主们认为物业管理公司不称职，为了保护自己的权益，业主们于去年成立了业主大会筹备组，今年3月13日贴出公告，准备召开业主大会决定物业管理公司的去留。但是业主们筹备召开业主大会的行动一直受到物业管理公司的干扰和限制，小区管理处保安人员多次抢走业主登记表、撕掉业主大会筹备组的公告，直至3月16日保安闯入会场、殴打业主。据悉，这次事件是惠州市近年来发生的最严重的小区物业管理公司与业主间的冲突事件，当地派出所已成立专案组调查此案。
笔者没有对报道进行调查、核实，也没能取得经过法院、公安机关等有关部门确认的正式说法，无法对其中所涉及的事实部分进行论断式法理分析。但是报道反映了当前物业管理行业普遍关注的两个问题：业主自行召集的业主会议是否为非法集会？业主能否自行筹备成立业主大会？由于我国还没有相关法律法规对这两个问题作出明确规定，业主和物业管理公司又常常对此存在不同理解，并由此导致纠纷，因此笔者就报道所涉及的这两个问题谈谈自己的观点。

一、业主召集业主会议是否为非法集会
我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、
示威的自由”，可见，集会自由是宪法赋予公民的一项基本权利，任何机关、团体、单位和个人都不得随意剥夺公民的这一基本权利。为了保障公民依法行使集会、游行、示威的权利，维护社会安定和公共秩序，我国又专门制订了《集会游行示威法》，根据我国《集会游行示威法》的规定，集会是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。而《集会游行示威法实施条例》进一步界定了露天公共场所的含义，明确规定“露天公共场所是指公众可以自由出入或者凭票可以进入的室外公共场所，不包括机关、团体、企业事业组织管理的内部露天场所”。公民在露天公共场所举行集会，必须依法向主管机关——公安机关提出申请并获得许可，否则为非法集会。
如果业主在不属于露天公共场所的其他地点召开会议（如报道中业主大会筹备组在小区内业主所有的S22栋召开会议），就不需要经过有关部门的批准，也未违反有关法律法规，不存在“非法集会”的问题。退一步说，即便属于“非法集会”，物业管理公司也只能及时报告公安部门，由公安部门来负责处理，保安自身没有任何管理、驱散“非法集会”的权力。相反，如果保安没有经过业主同意，也未依法取得有关部门的批准，就擅自闯入业主家中解散所谓的“非法集会”，则严重侵害了业主的人身权，违反了有关法律的规定。我国《宪法》39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”《刑法》第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管理处罚条例》第22条也规定：“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……（二）非法限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅的；……”由此可见，公民的住宅受到法律严格保护，物业管理公司或者保安不得非法侵害业主的这种法定权利。

二、业主能否自行筹备成立业主大会
业主大会是业主依法行使物业所有权、实现业主自治的一种形式，其基础是业主对物业所享有的建筑物区分所有权。在业主大会成立过程中，容易产生纠纷的环节是首次业主大会召集权的行使主体问题，也即谁有权筹备成立业主大会的问题。
建设部颁布的《业主大会规程》第5条规定：“业主筹备成立业主大会的，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处（乡镇人民政府）的指导下，由业主代表、建设单位（包括公有住房出售单位）组成业主大会筹备组，负责业主大会的筹备工作。”这一规定对于刚交付的物业可能是适用的，但是现在有很多物业已经交付了多年但一直没有成立业主大会，而建设单位可能早已解散或者倒闭，不可能有代表来参加业主大会筹备组。如果出现这种情况，是不是业主大会就永远不用成立了？
按照一般常理，在某一组织成立后，该组织筹备组的成员应成为其核心成员（最起码也是正式成员）。我国《物业管理条例》规定业主大会是由全体业主组成的业主组织，建设单位不是业主（尚未出售的物业除外），也就无权参加业主大会，由无权参加业主大会的建设单位负责筹备业主大会，既不符合常理，也不符合《物业管理条例》的立法目的，更不符合业主自治的实际需要。
筹备、召开业主大会是业主基于物业所有权而享有的一种私权利，根据私权领域“法律不禁止即为容许”的精神，业主自行筹备、召开业主大会并不违反有关法律法规的禁止性规定，属于合法的行为。同时，《物业管理条例》规定“业主有权提议召开业主大会会议”，业主大会会议当然也包括业主大会的筹备会议和成立会议。因此，笔者认为，只要具备业主大会的成立条件，业主可以自行筹备成立业主大会。

论文原载于《现代物业》2004年第4期（原文使用笔名陈宇）


财政部


关于印发《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》的通知

财金[2001]77号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)：
为了规范和加强中小企业融资担保机构管理，防范和控制担保风险，促进中小企业融资担保工作积极稳妥地开展，现将《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》印发给你们，请结合本地区的实际贯彻执行，实施过程中出现的情况和问题及时报告我部。
附件：中小企业融资担保机构风险管理暂行办法
　　　　　　　　　　　　　2001年3月26日
　　　　　　　　　　　　中华人民共和国财政部

第一条 为了规范和加强中小企业融资担保机构管理，防范和控制担保风险，促进中小企业融资担保工作积极稳妥地开展，根据国家有关法律法规，制定本办法。
第二条 本办法所称中小企业融资担保机构(以下简称担保机构)是指政府出资(含政府与其他出资人共同出资)设立的以中小企业为服务对象的融资担保机构。
第三条 设立担保机构需依照法律及有关规定办理注册。担保机构经注册后方可开展业务。
第四条 担保机构应建立完善的法人治理结构和内部组织结构。鼓励担保机构采取公司形式。目前难以采用公司形式的担保机构，应按照上述要求逐步规范，在条件成熟时改组为公司。
第五条 担保机构应自主经营，独立核算，依照规定程序对担保项目自主进行评估和做出决策。担保机构有权不接受各级行政管理机关为具体项目提供担保的指令。
第六条 担保机构应为受托运作的担保基金设立专门账户，并将担保基金业务与担保机构自身业务分开管理、核算。
第七条 担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50％以内。
第八条 担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10％；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍。
第九条 担保机构的业务范围主要是：对中小企业向金融机构贷款、票据贴现、融资租赁等融资方式提供担保和再担保，以及经主管财政部门批准的其他担保和资金运用业务。担保机构不得从事存、贷款金融业务及财政信用业务。
第十条 担保机构要按照“利益共享，风险共担”的原则与贷款金融机构建立业务合作关系，对贷款实行比例担保。担保机构应与贷款金融机构密切协作，及时交换和通报投保企业的有关信息，加强对投保企业的监督，共同维护双方的权益。
第十一条 担保机构应建立严格的担保评估制度，配备或聘请经济、法律、技术等方面的相关专业人才，采用先进的项目评价系统，提高评估能力，加强对担保项目的风险评估审查；注重建立长期、稳定的客户群，积累完整、详实的客户资料，为项目评估建立可靠的信息基础；严格执行科学的决策程序，切实防止盲目决策；加强对担保项目的跟踪，完善对投保企业的事前评估、事中监控、事后追偿与处置机制；强化内部监控，防范道德风险，保证合规经营。
第十二条 担保机构应积极采取反担保措施，可要求投保企业以其合法的财产(包括股权)抵押或质押，提供反担保。
第十三条 担保机构应按当年担保费的50％提取未到期责任准备金；按不超过当年年末担保责任余额1％的比例以及所得税后利润的一定比例提取风险准备金，用于担保赔付。风险准备金累计达到担保责任余额的10％后，实行差额提取。
第十四条 担保机构必须遵循安全性、流动性、效益性原则运用资金。担保机构设立后应当按照其注册资本的10％提取保证金，存入主管财政部门指定的银行，除担保机构清算时用于清偿债务外，任何机构一律不得动用。担保机构提取的风险准备金必须存入银行专户。其他货币资金，不低于80％的部分可用于银行存款，以及买卖国债、金融债券及国家重点企业债券；不高于20％的部分，经主管财政部门批准，可用于买卖证券投资基金等其他形式。
第十五条 各级财政部门对按照本办法规范运作的担保机构，可给予适当的支持。
第十六条 各级财政部门应积极会同有关部门为担保机构落实反担保提供支持。
第十七条 各级财政部门应会同有关部门对担保机构的业务状况进行定期检查，对发现的问题采取有效措施及时处理，重大问题应报告当地政府和上级财政部门。
第十八条 建立对担保机构资信的定期评级制度。担保机构定期聘请经财政部门认可的资信评级机构进行资信评级，并向社会公布评级结果。
第十九条 各级财政部门要结合本地的实际情况，逐步建立健全对以财政性资金出资设立的担保机构的绩效考核指标体系。绩效考核指标体系应综合考虑担保机构的中小企业融资担保业务规模、代偿损失、资产结构及其社会和经济效益而确定。
第二十条 担保机构定期向主管财政部门报送资产负债表、损益表、现金流量表以及其他报表和资料，于每月底前将上月的营业统计报表报送主管财政部门；于每一会计年度终了后3个月内，将上一年度的营业报告、财务会计报告及其他有关报表报送主管财政部门。各级财政部门应认真做好对担保信息的收集、整理与分析工作，并定期向有关金融机构，必要时可向担保机构的注册机关通报情况。
第二十一条 对已经设立的担保机构，由各级财政部门会同有关部门按照本办法的要求进行规范。
第二十二条 各省级财政部门根据本办法制定实施细则，报财政部备案。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。