完善参与分配制度的几点建议/张娇东

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 23:14:16   浏览:8963   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
参与分配是民事执行程序的重要制度,是解决多个金钱债权执行竞合的一种方法。笔者认为,将参与分配置于追求效率优先的执行程序与整个民事执行不甚协调,加之相关法律条文原则笼统,致参与分配制度在适用中缺陷重重。完善我国参与分配制度,衡平公平与效率价值,已成为当前民事执行的重要课题。笔者提出如下建议:


一、确立有限优先原则


在参与分配中,多个债权人就债务人的财产是平等受偿,还是按照申请强制措施的先后顺序分配债务人的财产,对该问题的处理,各国基于不同的理念,形成三种立法例:优先主义、平等主义和折中主义。


我国立法没有明确规定采用何种立法例,但最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第九十四条规定:“参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后,按照各个案件债权额的比例进行分配。”因此,先申请查封的债权人无优先受偿的权利,而是和其他申请人按比例分配,可见,我国采用的是平等主义的立法例,即不管债权人申请强制措施的时间先后,也不管参与分配的时间先后,所有债权人的地位平等,均以自己的债权额比例参与分配。


平等原则基于“债务人的全部财产为所有债权人的共同担保”的法理,保障债权人基于债的平等性所享有的平等受偿的权利。我国参与分配制度承载着填补有限破产主义的缺漏,采用平等原则以保障非法人主体在资不抵债时债权人能得以平等受偿。


优先主义是按照债权人申请执行或者申请强制措施的先后顺序确定债务人财产分配的顺序,在先申请的债权人取得优先受偿的权利。其理论基础在于鼓励债权人积极主张权利,强调执行程序的效率优先性。应当说,先申请查封的债权人付出了更多的时间、金钱和精力,法律应当奖励勤勉者。平等应该是一种竞争机会的平等,唯此才真正的符合公平原则。且执行程序以尽量缩短执行周期,尽快实现债权人的债权为目的,制度设计必须以效率优先为价值追求。置于执行程序中的参与分配制度应首先在于使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿,节省执行成本,其次才是保障各债权人的公平受偿。因此,参与分配的制度设计应当体现出公平前提下的效率优先性。


基于上述思路,笔者认为应采用有限优先主义的分配原则,即在平等主义的基础上,给予在先查封的债权人一定比例的优先受偿权,且对该债权人为采取查封等强制措施所支出的必要费用参照破产共益费用优先予以偿付,以衡平参与分配的公平与效率的价值顺位。


二、许可超额查封财产


查封制度必须与参与分配所采用的原则相适应。平等原则下,因其他债权人可加入已查封的财产平均受偿,若限制查封财产的范围,会使先查封的债权人因其他债权人的参与而减少受偿份额。因此,平等原则下应当允许超额查封。


优先原则下,债权人按查封的先后顺序受偿,若在查封财产不足以清偿债务时,可申请查封债务人的其他财产。因此,优先原则下应允许重复查封。


我国采公平主义的参与分配原则,与之相适应的查封制度应当允许超额查封。但民事诉讼法第一百零二条、第二百四十二条均规定,查封、扣押、冻结财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。《执行规定》、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》也作了相应规定。笔者认为,既然查封制度不允许超额查封,却又允许其他债权人参与分配,使原本以为已查封足够财产而不必继续查封其他财产即可全部得到受偿的在先查封人,因随时增加的其他债权人的参与分配受偿比例不断降低,从而债权利益受到损害,造成了实质上的不公平。所以,我国参与分配制度既然以实现各债权人的平等受偿为主要价值取向,则应许可债权人超额查封。


因有限优先原则仍是建立在平等主义的基础上,只是给予在先查封的债权人一定比例的优先受偿权,有限优先原则仍承担着公平原则所承担的保障债权人基于债的平等性所应享有的平等受偿的权利。若禁止超额查封,则会产生查封、扣押、冻结的财产数额与随时增加的债权额不断加入参与分配之间的矛盾,使先查封的债权人面临受偿份额减少甚至无法实现债权的风险。所以,与采用有限优先原则相适应,我国应许可债权人超额进行财产查封。


三、明确参与分配期限


期间制度是实体法律制度中确定法律行为是否有效的重要因素,也是程序法律制度中保障当事人各方权益的重要组成,明确参与分配的期间有利于使参与分配程序协调统一,便于执行程序的顺利进展,对符合参与分配条件的债权人至关重要。科学设置参与分配期限,不仅有助于债权人更好地实现债权,而且能更好地体现作为执行程序的参与分配制度的效率性功能。


我国对参与分配的期间规定较为笼统模糊,对申请参与分配的期限规定含义不明,伸缩性很大,给参与分配的实际操作造成困难,并导致分配程序不断拖延,严重影响了执行程序所追求的效率价值的实现。


参与分配的期限如此重要,如果因法律规定的伸缩性大,而被某个法院或执行人员所控制,对司法公信力影响无疑将是巨大的。结合我国的执行实践,笔者认为申请参与分配的始期可明确为被执行人的财产被采取强制执行措施后,该始期在司法实践中的可操作性较强,一方面可保证参与分配的债权人有财产可供分配,另一方面可避免盲目参与到他人的执行程序中,徒增劳顿。对于申请参与分配的终期可确定为当次分配表作成前一日,可防止其他债权人在分配表作成后申请参与分配而不断修改分配表,拖延强制执行程序的进度,更有利于保护各方当事人的合法权益。


(作者单位:重庆市江津区人民法院)
下载地址: 点击此处下载
狱内犯情现状之我见

撰稿 辽宁省丹东市监狱 徐云龙

在新的历史条件下,社会变革的极速发展,给人们的思想观念、价值取向带来巨大变化,社会上各种违法犯罪的类型、手段、涉案人群的结构等等也随之发生了巨大变化,社会犯罪的这种变化,不可避免的也会给狱内犯情带来变化。面对这种情况,积极开展狱内犯情的调查研究,对于预防和打击狱内重新犯罪,维护监狱的安全稳定,具有直接的和积极的现实意义。因为只有通过调研活动,才能及时了解掌握狱内的犯情变化,把握罪犯反改造行为表现的特征和规律,有效的预防和打击重新犯罪,确保监狱的安全稳定。

一、当前狱内犯情动向的基本特征

罪犯的思想活动和行为表现呈现多元化的趋势。由于社会变革带来的人们思想观念和价值取向的变化,同时也使社会犯罪形态发生了变化。这种变化表现在狱内,就是罪犯的结构和思想活动的日趋多元化。其中暴力型、智能型和带有黑社会性质的社会犯罪形态,呈上升趋势。他们的行为和意识都具有相对的独立性,在实施监管改造的过程中,其犯罪意识和反改造思想的顽劣性植根较深,具有一定的攻击性、顽固性和危险性,在很大程度上构成了狱内潜在的不安定因素。此外,各种类型累惯犯、跨地区的流窜犯,他们的抗拒改造、暴力倾向、报复意识、凶残性以及残存的再犯罪意识,职务犯罪罪犯中不真心认罪、悔罪心理,部分罪犯变换各种方式、手段对抗改造的行为等等,给监管防范工作提出了新的严肃的课题。
罪犯抗拒改造行为呈现多重性和复杂化的样式。随着罪犯结构的变化,抗拒改造行为表现日趋多重性和复杂化,出现了这样一些特点:
隐蔽性。许多罪犯犯罪手段和预谋再犯罪手段更趋隐蔽,有的经过多次判刑和改造,具有一定的反侦察能力,特别是一部分有余罪的罪犯,抱有蒙混和侥幸心理善于伪装。
敌对性。凡是抗拒改造的罪犯,其行为表现都具有敌对的性质,只是有的公开、有的隐蔽而已。他们以敌对的立场和态度对抗政府、干警,以至靠近政府的罪犯。
多样性。抗拒改造的多样性,主要是抗拒改造行为表现形式的多样性,有的是直接顶撞管教干警的教育;有的专门打击接受改造的罪犯;有的公开破坏监规纪律和改造秩序;有的抗拒劳动;有的预谋脱逃;有的采取隐蔽的形式暗地活动;还有的以伪装积极接受改造的表象,蒙骗他人伺机妄动等等。
顽固性。抗拒改造的顽固性,主要表现在反改造态度的一贯性和起伏性上。如有些罪犯在狱内多次喝酒、倒酒、赌博、私藏违禁品,尽管多次被惩处,仍然恶习不改,一犯再犯。个别的经过教育虽然似乎有所收敛,但过了一段时间,又重蹈覆辙,明显地表现出顽固性和起伏性的特点。
虚弱性。色厉内荏是抗改罪犯本质虚弱的共同特点。他们在进行抗改活动时,经常本能地意识到自己的孤立,因而常常采取孤注一掷的行为,这种行为的本质正是他们内心虚弱的表现。
接受改造和抗拒改造矛盾心理的存在,在罪犯中具有普遍化的倾向。我国现行的刑罚执行,主要是通过监禁刑实现的,它是实现惩罚职能和改造职能的前提和条件。刑罚执行的基本过程是对罪犯剥夺人身自由、强迫劳动、进行思想改造、学习技能、培养劳动习惯、成为新人。这一过程的主要特征是,首先剥夺罪犯人身自由,在监禁的条件下强迫劳动和教育改造。罪犯服刑前后天壤之别的变化和处遇,造成了他们接受改造和抗拒改造的矛盾心理。特别是在当前的社会背景条件下,更催化了这种矛盾心理的产生。调查结果显示,这种矛盾心理在罪犯中的存在已不是个别现象,越来越具有普遍化的倾向。同时这种矛盾心理的存在还具有它的两重性,它既是维护监管稳定的不利因素,同时它又给我们如何有针对性的开展工作,进而实现监管秩序稳定提供了必要的前提条件。只要我们认识和掌握规律、因势利导、趋利避害、化消极因素为积极因素,一定会收到事半功倍的效果。
罪犯和罪犯亲属千方百计攀结关系、拉拢腐蚀管教干警,企图逃避改造倾向的严峻性呈现漫延势头。监狱在一定层面上是社会矛盾冲突和社会犯罪现象的交汇点,狱情状况不可避免的要受到国情、社情与犯情的影响和制约。由于社会大变革形成了人们的思想观念、价值取向的多元化格局,这种趋势的影响必然波及到监狱中两个互相对立统一的特殊群体。罪犯和罪犯亲属为了逃避惩罚和改造,为了在改造道路上走捷径,千方百计、不择手段的在掌握一定权力的部门和人员身上打主意、下功夫。他们挖空心思的攀结各种关系,使用钱物打通关节,拉拢收买对他们来说的关键人物。于是就出现了人们匪夷所思的奇怪现象。小到选择改造岗位上的特殊照顾,计分考核上的关系分、人情分、照顾分、特殊分,行政奖励上的事实缩水;大到法定立功上通过侦察机关、审判机关的移花接木,减刑上使用金钱疏通关系,增加浮动期等等。这些情况绝非笔者的凭空捏造和臆想杜撰。虽然是个别现象,但是足以说明罪犯企图改造走捷径和逃避改造倾向的严峻性,这种情况有扩散和漫延的趋势。

二、当前狱内犯情表现形式的主要特点

当前影响狱内安全稳定的犯情表现形式,随着社会变革的不断发展变化,正在发生着新的变化,随着这种变化,形成了既传统又现代的罪犯反改造行为特点:
狂暴型。这类反改造罪犯,自控能力差,心理活动外化,抗改意识明显地表现于行动,气焰嚣张、态度恶劣、无视监规纪律、顶撞干警、抗拒改造、蛮不讲理、行为粗野、不计后果,往往以发泄内心一时怨恨为快。他们的性格一般比较直率,思想易于偏激,抗改行为比较明显单一,容易受到孤立和制止。对这类罪犯的掌控应该是管教干警工作的重点。
狡诈型。这类抗改罪犯,行动比较诡秘阴险,他们往往不直接出面,而采取在罪犯中教唆、拉拢、煽动等伎俩,玩弄“借刀杀人”的手段。他们善于看形势、观风向,在很多情况下扮演既教唆他犯反改造,又在危及自身时装出揭发检举的姿态,嫁祸于人、逃避罪责。他们攻击目标的指向,往往是靠近政府积极接受改造的罪犯,真正的意图是使政府的各项号召难以落实,对抗改造政策。这类罪犯一般年龄较大、经历复杂,有的在犯罪作案时,使用的手段就很狡诈,在犯罪团伙中往往是一些组织者和策划者。揭露和发现这类抗改罪犯,需要我们认真缜密的工作态度和扎实深厚的专业功底。
虚伪型。这类抗改罪犯的行为特点,是用表面的顺从、伪装来掩饰他们与政府的对立。他们很少在罪犯中招惹是非,希望其他罪犯闹事,但自己却尽力回避参与。这类罪犯的自控能力较强,文化和认知程度较高,理智使他们懂得政府的威力无法抗拒。“不吃眼前亏”是他们信奉的处事哲学,“出去再说”是他们的行为准则,而如何加强犯罪本质的改造,他们从来就没有这种考虑和需要。对这类罪犯真实面目的识别,需要我们扎实深入的工作作风和清醒的职业头脑。
沉默型。这类抗改罪犯的特点,是并不掩饰自己反改造的思想观点,但从不表现在攻击性的行动上。对于政府的号召、干警的教育,无动于衷,经常以沉默来对抗。有的数月不说一句话,他犯抗拒改造的行为,他们从不介入,但反改造的态度却始终很顽固。由于这类罪犯并不害群,也很少惹事,因而在罪犯中常常显得孤僻安静。对于这类罪犯的存在,如何对其进行教育和改造,往往得不到我们一些干警应有的重视。
懒惰型。这类抗改罪犯的特点,主要表现在对劳动的厌恶和生活态度的消极。他们在劳动中经常借故消极怠工、出工不出力、软磨硬泡。在监管生活中,床铺衣着经常弄得又脏又乱,却不主动整理,表现得既窝囊又不老实。逃避劳动的手段主要是装病,一不想劳动就发病,对周围他犯的批评、嘲讽视而不见,缺少自尊心、荣誉感、不知上进、得过且过、破罐破摔,有时在这类罪犯当中还经常出现一些小偷小摸的行为。这类罪犯的行为表现往往使我们的一些管教干警感到很无奈。
狱霸型。这类抗改罪犯的主要特点,就是上欺政府、下压群犯。这类罪犯他们表面上积极靠近政府、讨好干警,却不重视自己犯罪本质的改造,经常假借干警的名义,在罪犯中横行不轨,公开干着违反监规纪律的坏事。有的借故殴打他犯、勒索物品,稍遇不满和抵触就打击报复,在干警面前花言巧语,隐蔽真相,诬陷他犯,手段恶劣。有的耍弄伎俩,对干警投其所好,骗取信任,搜罗随从,拉拢一些追随者,在罪犯中称王称霸,使许多罪犯敢怒不敢言。这类罪犯的存在,严重的造成了政府与多数罪犯之间的阻隔,由于他们的认知能力和办事能力较强,在分析排查罪犯中存在的问题时,能顺着干警的意图和心理讲出一些所谓的道理,甚至还能献计献策,拿出一些所谓的解决办法。因为他们了解罪犯心理、熟悉罪犯情况,往往颠倒是非,为已所需添油加醋,混淆视听,达到泄私愤和制造混乱的目的。这类罪犯手段阴险毒辣,对要报复的对象冷酷无情、行为残忍,背着干警什么狠毒的坏事都能干得出来。他们为达到早日摆脱改造生活的目的可以不择手段,在他犯身上获得自己的所谓改造成绩。对这类罪犯的认识、了解和识别,往往是我们一些工作作风漂浮、心理浮躁,或者年轻、涉世不深干警的盲点。
团伙型。这类抗改罪犯在狱内形成的团伙,除具有社会上一般犯罪团伙的特点外,还有自身的表现形式和特殊的破坏作用,有明显的隐蔽性和危险性。是罪犯反改造活动的重要形式,也是我们重点排查和打击的对象。狱内团伙的构成和形成特点,一般可分为帮派型、地域型、临时型、竞争型或自然型等。团伙成员中按照所处地位和所起作用可分为头目、骨干、随从三个层次。头目处于核心地位是团伙的统领和指挥者,骨干是团伙中的打手,也有一定的支配权,随从在团伙中处于被支配的地位,参与团伙是为了免受欺压,依附性强。狱内团伙敌视政府的立场目标明确,抗拒改造的意识强烈,对监管改造的破坏性和腐蚀性大。他们暗中活动闹事、威胁同犯、敲诈勒索、传授教唆犯罪手法,行为诡秘,善于欺骗伪装,有些活动往往不容易被管教干警识破。

三、当前狱内犯情变化给我们的启示

上述狱内犯情的调研结果,给我们的启示是多方面的。在新的历史条件下,监管形势、狱内犯情的发展变化,给我们提出了一系列新的课题,需要我们认真的回答和解决。笔者认为正确答案,只能从《监狱法》所赋予的监狱人民警察在刑罚执行法律关系的主体地位中去寻找。这也是本文试图想要说明的主要问题。
关于角色定位。尽管在新的历史条件下,社会变革和发展迅猛异常,世界变得使人眼花缭乱,但是,监狱作为国家刑罚执行机关的本质属性和根本职能没有变,也不会变。所以我们每个监狱人民警察应该从刑罚执行机关的主体地位出发,重新审视和确定自己的角色定位。坚定的承担起自己应负的历史责任和使命,创造性地发挥自己的作用。
关于价值取向。尽管市场经济的迅速发展,深刻影响着利益关系的调整,各种思想观念和价值取向多元化的格局日益明显,但是,社会主义核心价值观的主流地位却是越来越突出,作用更是越来越明显。所以,我们每个监狱人民警察,应该从所肩负的历史责任和使命出发,用社会主义核心价值观来修正自己的价值取向。努力使自己成为一个无愧于时代,无愧于这份光荣职业的监狱人民警察。
关于专业功底。尽管在新的历史条件下,监狱的社会角色作用、刑罚执行方式、教育改造模式、罪犯的处遇管理等等需要与时俱进,不断更新发展变化。但是,各种刑事罪犯与社会的敌对身份不会改变。所以,我们每个监狱人民警察应该时刻以敏锐的嗅觉、专业的视角,洞察、审视我们面对的特殊群体,时刻保持应有的高度警惕,做到见微知著、未动先知。在这里,职业的敏感和专业的功底是不可或缺的,它是职业警察的立身之本。
关于调查研究。尽管我们应有的保障监狱安全稳定的各种防范措施、应急预案等等无一遗漏,应有尽有,甚至在制度设计上无懈可击。但是,我们且不可以用这样的不变,应对可能出现的万变,而应该时刻以专业的视角,把握犯情变化的细节,拓宽掌控全局的视野。
切记,我们在维护监狱安全稳定的问题上,从来就没有什么捷径可走,必须舍得下苦功夫、下笨功夫,深入调查研究,随时掌握最新情况、搜集最新资料、了解最新动向,使自己随时处于主动的地位。
关于我们的主业。尽管我们对犯情分析排查的次数、内容和标准有严格的规定,但问题是,执行这个规定并不严格、规范,不仅分析排查的次数没有达到要求,更主要的是,一些押犯单位分析排查的质量并不高,基本是流于形式,从狱内发生的各种问题事后检查总结看,通过例行的分析排查活动,事先发现预知的甚少,多数都是在亡羊补牢,已有的教训对于我们来说,应该是足够了。这种情况的出现究竟是执行制度规定的原因?还是工作态度、责任心的原因?或者是习惯已成自然理应如此?虽然不得而知且已知。笔者认为:当务之急,这种状况必须改变。因为搞好敌情排查工作,不仅是监管工作的一项重要内容,而且是确保监管稳定的重要环节,无论在什么时候和什么情况下,它都是我们的主业,我们都必须把它放在主业的位置上来对待。
关于基础建设。尽管我们经过了集中进行的岗位大练兵和多次业务培训活动,但是,实际工作遇到的事实证明,我们一些干警的业务功底和专业基本功却变化甚微,有的连简单的询问笔录都做不好,对罪犯“四知道”的考核,个别干警更是叫人啼笑皆非,还有,我们一些基层单位的各项基础工作,特别是有关犯情原始资料的收集、积累和熟知还仍然很薄弱。我们以这种不变的现状如何应对得了形势飞速发展变化所提出的新课题、新挑战?
由此可见,造就一支政治坚定、作风过硬、业务精通、结构合理、管理科学、廉洁高效的监狱人民警察队伍,实在是任重而道远,也是监狱各级领导的当务之急,事实足以证明,解决好狱警问题是解决监狱发展建设的关键所在。要实现监狱的安全稳定更不能就稳定而抓稳定,监狱的安全稳定,说到底更需要较高的监狱人民警察素质来支撑。



山西省人民陪审员选举办法(修正)

山西省人大常委会


山西省人民陪审员选举办法(修正)
山西省人大常委会

第一条 为贯彻实施宪法及有关法律关于人民法院审判案件时实行陪审制度的规定,制定《山西省人民陪审员选举办法》。
第二条 人民陪审员,依照《人民法院组织法》第三十八条的规定,选举有选举权和被选举权年满二十三岁的公民担任。但是,被剥夺过政治权利者除外。
第三条 人民陪审员,农村由乡、镇人民代表大会选举;城市按选区由选民直接选举。
第四条 人民陪审员的任期为五年,可以连选连任。
第五条 人民陪审员的名额,县、不设区的市和市辖郊区的乡、镇选举二至三名,城市可按选区选举一至二名,具体名额,由基层人民法院和同级司法行政机关,根据人口密度,法院受理刑事、民事案件的多少,机关、厂矿、企业、事业单位的多少和审判工作的实际需要,提出具体意
见报同级人大常委会批准后分配。
第六条 人民陪审员候选人的提名、选举程序,依照《选举法》关于直接选举人民代表大会代表的规定办理。
第七条 人民陪审员当选后,由县、市、区人民代表大会常务委员会发给当选证书,并予以公告。
第八条 本办法自公布之日起生效。

附:山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省人民陪审员选举办法》的决定

(1996年1月19日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 1996年1月19日公布施行)

决定
山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议,根据选举工作和审判工作的需要,决定对《山西省人民陪审员选举办法》作如下修改:
一、将第一条中“《法院组织法》”修改为“《人民法院组织法》”。
二、将第二条中“人民公社和镇人民代表大会选举”,修改为“乡、镇人民代表大会选举”。
三、将第三条中“人民陪审员的任期,一律为三年”,修改为“人民陪审员的任期为五年”。
四、将第四条中“县和市辖郊区可按每个人民公社”,修改为“县、不设区的市、市辖郊区的乡、镇选举二至三名、城市可按选区选举一至二名”,删去括弧内的“或革命委员会”。
五、删去第五条第一款,将第二款修改为“人民陪审员候选人的提名、选举程序,依照《选举法》关于直接选举人民代表大会代表的规定办理。”
六、将第六条修改为“人民陪审员当选后,由县、市、区人民代表大会常务委员会发给当选证书,并予以公告。”
七、删去第七条全文。
八、第八条修改为“本办法自公布之日起生效。”
九、将开头一段改为第一条,以下各条修改后依次类推。
《山西省人民陪审员选举办法》,根据本决定修改后,重新公布。



1996年1月19日