再论生产、销售铬超标药用胶囊不构成生产、销售有毒、有害食品罪/王克先

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 06:07:49   浏览:8962   来源:法律资料网
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  据媒体报道,检察机关是以涉嫌“生产、销售有毒、有害食品罪” 将生产、销售铬超标胶囊的行为人批准逮捕的。
  那么,生产、销售铬超标胶囊的行为人,是否涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪呢?
  《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。
  [注:《中华人民共和国刑法》第一百四十一条,生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。]
  据此,生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
  只要行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,即可构成犯罪,行为的危害后果、涉案金额只是作为量刑情节考虑。
但是,要认定生产、销售铬超标胶囊的行为人涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪,有二个难以逾越的障碍:
一是药用胶囊是否属于食品。
  关于这一问题,来看看相关法律规定,《中华人民共和国食品安全法》第九十九条规定,本法下列用语的含义:
食品,指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。
药用胶囊在属于法律法规性质的《中华人民共和国药典(2010版)》中的确切名称是明胶空心胶囊,确定的类别是:药用辅料,用于胶囊剂的制备。
对照以上法律规定,药用胶囊并非食品。而从各地报道看,事实上人们也没有把药用胶囊用来直接食用。所以说药用胶囊不是食品是应该没有异疑的。
二是铬是否有毒、有害。
从有的报导看,铬有毒、有害无疑,如:
北京协和医院肠外肠内营养科副主任医师陈伟表示,胶囊中含有的六价铬有4方面的危害:1.损害皮肤,导致皮炎、咽炎等;2.损害呼吸道系统,引发肺炎、气管炎等疾病;3.损害消化系统,误食甚至长期接触铬酸盐,极易造成胃炎、胃溃疡和肠道溃疡。4.严重的还会导致肾功能衰竭甚至癌症。
北京朝阳医院职业病与中毒医学科主任郝凤桐也表示,六价铬对人体来说是有害元素,考虑到人在一定时限内摄入铬超标胶囊剂量有限,即便胶囊含有六价铬也不可能导致急性中毒的发生。但胶囊铬超标,具体危害不是一个铬中毒所能涵盖。(见新快报,林恒华:《1天吃6个“毒胶囊”没事?》)
国际食品包装协会秘书长董金狮教授说:“工业明胶中重金属铬的毒性远高于三聚氰胺,其所涉及的违法生产企业更是多而广,危害更大。”。文章又称,据了解,铬对人体骨骼系统毒性极大,尤其影响儿童的骨骼发育。蓝矾皮胶中的六价铬离子若被人体长期吸收,会引起黏膜发炎、溃疡、皮肤过敏、皮肤湿疹、鼻中隔溃疡、喘息性气管炎等,六价铬盐有致癌作用。(见新华网,张建:《专家称“问题胶囊”铬超标危害超三聚氰胺》)
关于三聚氰胺,资料表明三聚氰胺被认为毒性轻微,但长期摄入三聚氰胺会造成生殖、泌尿系统的损害,膀胱、肾部结石,并可进一步诱发膀胱癌。
2008年中国奶制品三聚氰胺事件中,很多食用三鹿集团生产的奶粉的婴儿被发现患有肾结石,随后在奶粉中被发现三聚氰胺。包括伊利、蒙牛、光明、圣元及雅士利在内的多个厂家的奶粉都检出三聚氰胺。根据公布数字,截至2008年9月21日,因使用婴幼儿奶粉而接受门诊治疗咨询且已康复的婴幼儿累计39,965人,正在住院的有12,892人,此前已治愈出院1,579人,死亡4人。
可见,三聚氰胺有毒有害不但有理论支持,也是有实例证实的。
但铬超标胶囊的危害结果至今没有一起确实的案例,也没有确切的临床试验结果,仅仅是专家的嘴巴说说而已。
相反,多数专家认为,一般情况下铬超标胶囊是不可能产生实际危害的。
2012年4月18日,卫生部全国合理用药监测网专家孙忠实在做客人民网强国论坛时说,对于胶囊的质量标准,在2000年版的药典标准里面是没有的,也没有对铬的标准,2000年以后(笔者注:2010年10月1日起施行的)的药典才对此定了标准。2000年以前为什么没有这个标准?一是当时没有先进的检测手段,不能知道胶囊里是否有铬,有多少。二是,胶囊里有多少铬会造成人体损害,这个也没有标准。
如果长期大剂量吃用含有铬的食品或者药品,那是会中毒的,是慢性中毒,表现在神经系统、消化系统上。但是,如果吃一种药或者两种药,一天吃六个胶囊,一天三次,一次吃两个,也没有吃掉多少铬。所以,我觉得,面对这样的事情,我们要冷静,不要恐慌,不要把它说成很大的危害,这样造成老百姓都不敢吃胶囊了。(见人民网,彭心韫、王玫:《卫生部全国合理用药监测系统专家孙忠实谈药品安全》)
2012年4月21日,人民网邀请了国家药典委员会首席专家钱忠直研究员;中国毒理学会副理事长、军事医学科学院毒物药物研究所廖明阳研究员;中国疾病预防控制中心营养所研究员、卫生部微量元素营养重点实验室主任杨晓光做客专家访谈,接受记者的专访。下面是各位专家的意见:
钱忠直:对于铬的测定,美国药典和日本药典都没有规定,只有欧洲药典才对铬有限度要求,它的规定是10ppm。我们中国药典规定的是2ppm,为什么定2ppm呢,实际上就是要杜绝工业皮革的下脚料混入制造胶囊的原料,2ppm这个限度就是把铬作为标记物来控制工业明胶的混入。相对于欧洲药典,我们目前中国药典的空心胶囊的标准,可以说是最严格的一个标准。
廖明阳:人体内的铬通常以总铬来计算,人体内有三价铬和六价铬,三价铬、六价铬摄入到体内是一个氧化还原的过程,三价铬氧化成六价铬,六价铬还原为三价铬。国内外的大量研究资料证明,三价铬的毒性比较小,而六价铬如果长时间、大剂量的摄入的话,可以引起肾脏损害,还可能有致突变、致癌等作用。
人体铬的主要排泄是通过肾脏排泄。一般来说,一个健康成年人每天通过肾脏排放铬的能力可达到约0.2毫克,从现有有关铬的安全性资料和报道的胶囊中铬的最大含量以及病人每天摄入的胶囊数来看,一般认为不会引起人体铬急性中毒和慢性铬蓄积。
杨晓光:从营养学来讲,铬是人体必需的微量元素,我们每天要从食物中得到。因为三价铬是机体中的葡萄糖耐量因子的重要组成部分,它也参与脂质代谢调节,缺了铬可能在血糖控制等方面都会出问题。
中国营养学会制定的中国居民膳食营养素参考摄入量里面,推荐儿童铬摄入量为每天0.01毫克,成年人是0.05毫克,这是从营养方面应该摄入这样量的铬,满足机体的营养需求。同时制定了一个安全最大可耐受剂量,儿童每人每天是0.2毫克,成年人是0.5毫克,也就是说,在这个范围以下是安全的,超过这个范围就可能对机体产生不良影响。(见人民网,傅立波:《专家解析“铬超标胶囊”对健康影响究竟有多大》)
在刑事诉讼中,举证责任在于公诉机关而非犯罪嫌疑人、被告人,公诉机关应当收集到铬超标胶囊是食品,铬有毒、有害的证据,而不仅仅是铬超标就行了。
综上,胶囊不是食品,铬又很难说有毒、有害,故生产、销售铬超标药用胶囊不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
  

(作者简介:王克先,浙江新时代律师事务所主任,一级律师,浙江工业大学法学院客座教授,浙江省律师协会优秀资深委员)

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广东省实施《中华人民共和国政府采购法》办法

广东省人大常委会


广东省第十一届人民代表大会常务委员会

公告第27号


《广东省实施〈中华人民共和国政府采购法〉办法》已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议于2009年11月26日通过,现予公布,自2010年3月1日起施行。



广东省人民代表大会常务委员会

2009年11月26日


广东省实施《中华人民共和国政府采购法》办法

(2009年11月26日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 2009年11月26日公布 自2010年3月1日起施行)


第一章 总 则

第一条 为实施《中华人民共和国政府采购法》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的政府采购活动。
本办法所称政府采购,是指国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金,采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
第三条 政府采购应当遵循公开透明、公平竞争、公正、诚实信用原则。
第四条 政府采购实行集中采购和分散采购相结合。
实行集中采购的政府采购项目,由集中采购目录确定。集中采购目录以外、采购限额标准以上的采购项目,实行分散采购。集中采购目录和采购限额标准由省人民政府确定并公布。
第五条 政府采购实行政府采购监督管理与操作执行相分离,逐步扩大采购范围和规模。
政府采购应当有助于实现保护环境、节能减排、支持自主创新、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等国家的经济和社会发展政策目标。
第六条 政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:
(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;
(二)为在中国境外使用而进行采购的;
(三)法律、行政法规另有规定的。
采购进口货物、工程和服务的,应当符合法定条件并报经地级以上市人民政府财政部门批准。
第一款所称本国货物、工程和服务的界定,按照国家有关规定执行。
第七条 政府采购信息应当在省级政府采购监督管理部门指定的政府采购信息发布媒体上及时向社会公开发布,但涉及国家秘密和商业秘密的除外。
第八条 各级人民政府应当推广电子化政府采购。省人民政府财政部门应当加强对政府采购信息化建设工作的统一领导和组织,制定电子化政府采购体系发展建设规划,建设全省统一的电子化政府采购管理交易平台。
政府采购文书格式文本由省人民政府财政部门统一制订,并通过指定的政府采购信息发布媒体供政府采购当事人免费下载使用。
第九条 各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行下列政府采购监督管理职责:
(一)制定政府采购工作规范;
(二)审核、批复采购人编制的政府采购预算,核准政府采购实施计划;
(三)监督政府采购预算执行,审核支付政府采购资金;
(四)建立健全政府采购合同备案制度,监督采购人依法履行采购合同;
(五)处理供应商投诉,查处政府采购违法行为;
(六)管理评审专家库;
(七)培训、考核政府采购人员;
(八)考核本级集中采购机构以及社会代理机构;
(九)法律、法规规定的其他职责。

第二章 政府采购当事人

第十条 政府采购当事人是指在政府采购活动中依法享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、采购代理机构、供应商等。
采购代理机构包括集中采购机构和社会代理机构。集中采购机构由各级人民政府设立,社会代理机构应当由省级以上人民政府财政部门按照国家有关规定进行资格认定,并在其所在地财政部门网站登记。
第十一条 政府采购当事人进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。
政府采购当事人不得互相串通、操纵政府采购活动。
第十二条 采购人及采购代理机构应当按照国家和省有关部门公布的优先采购产品目录,优先采购环境保护产品、节能产品、自主创新产品等。
第十三条 采购人采购属于本部门或者本系统有特殊要求的项目,应当实行部门集中采购,具体办法由省人民政府自本办法公布之日起一年内制定。
采购人采购预算金额达到政府采购限额标准以上的分散采购项目,必须依照法律、行政法规和本办法规定的采购方式和程序,组织采购或者委托采购代理机构代理。
第十四条 采购人可以在本省行政区域内择优选择采购代理机构。属于集中采购通用类目录的项目,采购人可以在集中采购机构范围内择优选择委托代理;属于集中采购部门集中类目录和分散采购的项目,采购人可以选择集中采购机构或者社会代理机构委托代理。
采购人委托采购代理机构代理部门集中类目录和分散采购项目中属于国家、省、市重点项目或者采购金额较大项目的,应当采取公开招标的方式确定采购代理机构。
采购金额较大项目的金额标准由地级以上市人民政府财政部门根据当地经济发展情况确定并调整。
采购人有权按照本条第一款、第二款的规定自行选择采购代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。
第十五条 采购人应当建立健全政府采购管理工作制度,依法履行下列职责:
(一)加强对本单位采购人员的监督和培训;
(二)编报政府采购预算、政府采购实施计划;
(三)依法委托并协助采购代理机构办理采购事宜或者自行采购;
(四)选定代表参与政府采购评审工作;
(五)确认中标、成交供应商并签订采购合同,组织对供应商履约的验收和办理采购合同备案;
(六)负责对采购档案的管理工作;
(七)答复供应商的询问、质疑;
(八)接受和配合监督管理部门的监督检查;
(九)法律、法规规定的其他事项。
第十六条 采购人不得在政府采购文件中规定排斥潜在供应商等方面的内容;不得在采购过程中以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
第十七条 采购人应当选派符合下列条件的人员担任本单位的采购员,并报同级人民政府财政部门备案:
(一)本单位在编人员;
(二)熟悉有关政府采购法律、法规和财会知识;
(三)法律、法规规定的其他条件。
采购员应当按照法律法规的规定承办本单位的政府采购工作。采购员实行定期轮换制度。采购人应当加强对采购员的管理,对采购员承办的政府采购相关工作进行监督。
第十八条 采购代理机构开展政府采购活动,应当符合下列要求:
(一)编制政府采购文件,并送交采购人审核、确认;
(二)组织项目评审,维护评审纪律,做好相关服务;
(三)根据评审结果向采购人提交中标、成交候选供应商名单;
(四)答复供应商的询问、质疑;
(五)及时公布政府采购信息,保存政府采购档案资料;
(六)法律、法规规定的其他事项。
第十九条 集中采购机构应当建立健全内部管理制度,配备必要的具有任职条件的采购工作人员,对采购工作人员进行培训考核和定期岗位轮换。
集中采购机构必须完成受委托的本级政府集中采购目录中通用类项目的采购任务,不得故意拖延或者拒绝代理,不得转委托,不得违反规定收取代理费。
第二十条 社会代理机构收取代理服务费应当按照国家有关规定执行。
第二十一条 供应商参加政府采购活动应当具备法律、行政法规规定的条件,依法提供有关资料并接受采购人或者其委托的采购代理机构的资格审查;不得弄虚作假骗取政府采购供应商资格;不得提供虚假资料谋取中标或者成交。
供应商在投标过程中,不得以一致抬高投标报价、轮流以高价位或者低价位中标、以及先内定中标者再参加投标及其他恶意串通手段参与投标。
供应商中标或者成交后,应当按规定与采购人签订采购合同,并严格履行合同。
供应商对政府采购活动提出质疑或者投诉的,应当按照国家有关规定提出并附送有关证据材料。

第三章 政府采购程序

第一节 编制预算和计划

第二十二条 采购人应当编制政府采购预算,专项列入本单位下一财政年度部门预算或者申报年度追加预算内,按照法定程序上报审批。
采购人根据批复的政府采购预算编制本单位政府采购实施计划,报同级人民政府财政部门核准。
第二十三条 采购人编制政府采购预算,应当符合下列要求:
(一)政府采购项目以及资金预算在部门预算中单独列出;
(二)集中采购项目和分散采购项目分别逐项列明项目名称、数量及金额;
(三)实行配备标准或者资产限额管理的项目,已经同级人民政府财政部门批准。
第二十四条 采购人编制政府采购实施计划,应当明确政府采购项目基本情况、采购方式、组织形式和预计采购时间等具体内容,并符合下列要求:
(一)项目和资金符合政府采购预算;
(二)相同品目的项目归并编列;
(三)对采购价格、规格及技术要求等相关事项进行市场调查或者论证;
(四)预计采购时间与采购方式程序所需时间基本一致。
第二十五条 各级人民政府财政部门应当自受理采购人报送政府采购实施计划之日起五个工作日内予以核准,书面通知采购人。
第二十六条 政府采购必须按照批准的政府采购预算、政府采购实施计划执行。未纳入政府采购预算和政府采购实施计划的政府采购项目,采购人不得组织实施,不得支付采购资金。

第二节 确定采购方式

第二十七条 政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价,以及法律、行政法规规定的其他采购方式。
公开招标应当作为政府采购的主要采购方式。公开招标的具体数额标准由省人民政府确定并公布。
第二十八条 采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式、理由规避公开招标采购。
采购人在一个预算年度内,采用公开招标以外方式重复采购相同货物或者服务两次以上、资金总额超过公开招标数额标准的,视为化整为零规避公开招标采购。
第二十九条 采购人应当按照核准的政府采购实施计划中确定的采购方式实施采购。出现法律、法规规定的情形需要变更采购方式的,采购人应当向所在地地级以上市人民政府财政部门提出书面申请,财政部门应当自收到申请之日起五个工作日内予以批复。


第三节 实施采购

第三十条 采购人委托采购代理机构代理政府采购事宜的,应当签订委托代理协议,明确采购项目、采购数量、采购金额、采购时限和采购方式。
集中采购机构代理政府集中采购项目,应当定期汇总各采购人委托的政府集中采购项目,对同类货物和服务实行合并采购,采购人依法提出特殊采购需求的除外。
第三十一条 采购人委托采购代理机构采购的,应当提交符合规定的用户需求书;采购代理机构应当自收到用户需求书之日起五个工作日内,将其编制的政府采购文件提交采购人确认。
属于地级以上市的重点项目或者采购金额较大的项目,其政府采购文件的编制、提交确认时间可以再延长十个工作日。
第三十二条 公开招标国家、省、市重点项目或者采购金额较大项目,采购人或者其委托的采购代理机构对采购货物、工程和服务有特殊要求的,应当在组织专家论证后,报所在地地级以上市人民政府财政部门审批,并在招标文件中说明。
第三十三条 政府采购文件中应当明确政府采购项目评审方法。
政府采购文件中可以规定供应商提交保证金作为其参加政府采购活动的必要条件,但必须明确保证金的性质、缴纳和退还方式、期限。
对优先采购产品目录中的政府采购项目,政府采购文件中可以设定供应商的资格条件和基本要求,明确相应的评审标准和方法。
第三十四条 政府采购文件不得规定下列内容:
(一)指定货物的品牌、参考品牌或者供应商;
(二)区域或者行业限制;
(三)以单一品牌特有的技术指标作为技术要求。
第三十五条 采购人或者其委托的采购代理机构应当将政府采购文件在指定的政府采购信息发布媒体上公示五个工作日。供应商可以自行下载政府采购文件。
供应商认为政府采购文件的内容损害其权益的,可以在公示期间或者自期满之日起七个工作日内向采购人或者其委托的采购代理机构提出质疑;采购人或者其委托的采购代理机构认为质疑理由成立的,应当修改政府采购文件,重新组织政府采购活动。
第三十六条 采购人或者其委托的采购代理机构应当按照规定组建由采购人代表和有关专家组成的评标委员会、谈判小组或者询价小组,其中采购人代表由采购人指派一名人员担任,有关专家由采购人或者其委托的采购代理机构从政府采购评审专家库中随机抽取确定;因专业性强,采取随机抽取方式难以确定评审专家的,经地级以上市人民政府财政部门同意,可以从政府采购评审专家库或者有关机构推荐的专家名单中选定。
采购人代表不得担任评标委员会主任、谈判小组或者询价小组的组长。
评审专家名单应当在评审工作开始前一个工作日内确定,并在评审结果确定前保密。采购人或者其委托的采购代理机构的有关人员不得在评审工作开始前向评审专家透露其参加的评审项目信息。
第三十七条 采购人或者其委托的采购代理机构应当确保评审工作在严格保密的情况下进行。
参与评审工作的人员应当独立履行评审职责,遵守评审规定和现场纪律,并按照政府采购文件规定的评审标准、程序和办法进行。
第三十八条 评审专家应当提供真实、公正的评审意见,不得发表具有诱导性或者歧视性的意见。
评审专家不得向外泄露评审情况和参与政府采购活动所获取的国家秘密、商业秘密;不得私下接触供应商及有关单位,不得收受供应商及有关单位的财物或者牟取利益。
评审专家发现供应商在政府采购活动中有不正当竞争或者恶意串通等违法行为,应当及时向政府采购评审工作的组织者或者监督管理部门报告。
评审专家在一年内不得连续三次参加政府采购评审工作。
第三十九条 采用公开招标方式采购的,采购人或者其委托的采购代理机构应当在招标公告中明确投标人的资格条件,符合条件的供应商都可以参加投标。
采用邀请招标方式采购的,采购人或者其委托的采购代理机构应当发布资格预审公告,公布投标人的资格条件,资格预审公告期限不得少于五个工作日。投标人应当自资格预审公告期结束之日起三个工作日内,按照公告的要求提交资格证明文件。采购人或者其委托的采购代理机构应当从审查合格的投标人中随机选择三家以上的供应商,发出投标邀请书。
采用招标方式采购的,评标委员会成员应当依照法律、行政法规的规定,从供应商的财务状况、信誉、业绩,投标文件对招标文件的响应程度,以及货物或者服务的价格、技术、质量等方面予以评分,并在评分记录上签字。采购人应当按照评标委员会的评分结果,确定中标供应商。
第四十条 采用竞争性谈判方式采购的,谈判小组应当在采购人或者其委托的采购代理机构对报名的供应商进行资格审查后,从符合相应资格条件的供应商中随机选择三家以上的供应商参加谈判。
采用询价方式采购的,询价小组应当在采购人或者其委托的采购代理机构对报名的供应商进行资格审查后,从符合相应资格条件的供应商中随机选择三家以上的供应商参加询价,发出询价通知书;供应商提出的报价不得更改。
采用竞争性谈判、询价方式采购的,采购人应当按照符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则从已选出的候选供应商中确定成交供应商。
第四十一条 采用招标方式采购的,至投标截止时间止参加投标的供应商不足三家的,采购人或者其委托的采购代理机构应当即时报告地级以上市人民政府财政部门,财政部门应当自接到报告之日起三个工作日内按照以下规定处理并答复:
(一)招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的,同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购;
(二)招标文件存在不合理条款、招标公告时间及程序不符合规定的,应予废标,并责令招标采购单位依法重新招标。
评标期间出现符合资格条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家的,按照前款规定执行。
第四十二条 采用竞争性谈判、询价方式采购的,在谈判、询价过程中对政府采购文件作出实质响应的供应商不足三家的,谈判小组、询价小组可以从其他符合相应资格条件的供应商名单中,随机选择补充;补充后仍不足三家或者没有可供补充的合格供应商的,经同级人民政府财政部门审核同意,采购人可以按照符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则从已选出的候选供应商中确定成交供应商。
第四十三条 评审、谈判或者询价工作结束后,评标委员会、谈判小组或者询价小组应当出具全体评标委员、谈判小组或者询价小组成员签名的评审报告,推荐中标、成交供应商和候补中标、成交供应商名单。
采用竞争性谈判、询价方式采购的,谈判小组或者询价小组推荐非报价最低的成交供应商的,应当在评审报告中说明理由。
采购代理机构代理组织采购活动的,应当自评审结束之日起五个工作日内将评审报告送交采购人。
第四十四条 采购人应当自收到评审报告之日起五个工作日内,确定中标、成交供应商。
确定中标、成交供应商后,采购人或者其委托的采购代理机构必须在一个工作日内向中标、成交供应商发出中标、成交通知书,向未中标、成交供应商发出采购结果通知书。
中标、成交供应商放弃中标、成交或者中标、成交资格被依法确认无效的,采购人可以按照排序从其他中标、成交候选供应商中确定中标、成交供应商,没有其他中标、成交候选供应商的,应当重新组织采购活动。
第四十五条 确定中标、成交供应商后,采购人或者采购代理机构应当在指定的政府采购信息发布媒体上公告中标、成交结果和评标委员会、谈判小组、询价小组成员名单,并公开评审意见等相关资料。
供应商可以向采购人或者采购代理机构查询评标、谈判和询价等程序的有关资料。供应商对中标、成交结果提出质疑的,采购人或者采购代理机构应当进行审查并答复;供应商对审查和答复结果有异议的,可以向政府采购监督管理部门提出复审或者废标申请。供应商质疑和复审的具体办法由省人民政府自本办法公布之日起一年内制定。
第四节 签订和履行合同

第四十六条 采购人与中标、成交供应商应当自中标、成交通知书发出之日起三十日内签订政府采购合同。合同签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级人民政府财政部门备案。
签订补充合同的,必须按照前款规定备案。
第四十七条 采购人应当自供应商履行完合同义务之日起十个工作日内组织验收。大型或者复杂的政府采购项目,采购人应当邀请质量检测机构参加验收。
采购人出具的验收合格报告是申请支付政府采购项目资金的必备文件。
第四十八条 政府采购项目所使用的财政性资金,由采购人按规定提出申请,经同级人民政府财政部门审核后支付给供应商。

第五节 简易采购程序

第四十九条 对规格标准相对统一、且现货货源充足或者涉及面广、采购频繁的政府采购项目,可以适用简易采购程序。
简易采购程序,是指通过公开招标,统一确定中标供应商及中标货物的品名、规格型号、价格、协议期限、服务承诺等内容,由采购人在协议有效期内自主选择中标供应商及中标货物的一种采购程序。
第五十条 各级人民政府财政部门应当根据采购人上报的政府采购实施计划,拟定适用简易采购程序的采购目录,并征询采购人意见后确定并公布。
第五十一条 中标供应商必须按照公开招标所确定的协议事项提供服务,及时满足采购人的采购需求,不得拒绝或者擅自更改。
采购人应当及时将中标供应商中标货物的质量情况、合同履行情况、以及供应商的售后服务等情况向政府采购监督管理部门报告。
第五十二条 中标供应商应当保证其实际供货价格,在同一地区低于同期其他任何同一品牌、型号货物的非政府采购价格。在协议采购有效期内,协议供货市场价格发生变化,中标供应商应当按照协议书的要求及时同比例调整协议供货价格;协议供货产品出现更新换代、停产,中标供应商可以在不降低货物质量、配置和售后服务的前提下,提供该协议供货产品的替代产品,但替代产品的协议供货价格不得高于原协议供货价格。
中标供应商及其代理商应当及时在电子化政府采购管理交易平台上对协议供货的型号及价格进行更新。
第五十三条 采购人认为中标供应商的报价符合其要求,可以在电子化政府采购管理交易平台上实行网上协议订购,直接确定成交供应商。
采购人认为中标供应商的报价高于市场平均价格的,可以与中标供应商通过网上议价就价格优惠再次进行谈判、询价,或者通过网上竞价方式,在不限于原中标供应商资格名单的范围内确定成交供应商。成交价格必须低于原中标供应商的报价。

第四章 监督检查

第五十四条 各级人民代表大会及其常务委员会对政府采购法律法规的执行情况和本级政府采购预算执行情况进行监督。
第五十五条 各级人民政府应当加强对政府采购活动的监督管理,建立健全监督管理机制;督促、指导本级各部门、单位和下级人民政府依法开展政府采购活动。
各级人民政府财政、审计、监察等部门应当加强协作配合,建立政府采购监督工作机制。
上级人民政府政府采购监督管理部门应当依法对下级政府采购管理工作进行指导和监督。
第五十六条 各级人民政府审计部门应当依法对政府采购活动进行审计,并将审计结果报本级人民政府;必要时,可以对政府采购进行专项审计。
各级人民政府监察部门应当加强对参与政府采购活动的行政机关及其工作人员的监察。
第五十七条 政府采购监督管理部门应当制定政府采购标准化工作程序,建立政府采购价格监测制度。
第五十八条 政府采购监督管理部门应当加强对采购人、集中采购机构、社会代理机构、供应商和评审专家的监督检查,及时查处其违反政府采购法律法规和本办法的行为,将其记入不良行为记录名单,并及时向社会公布。
政府采购监督管理部门应当制定和完善对采购代理机构考核的程序、指标体系、评分方法和标准,定期组织对采购代理机构的考核,并根据考核结果向采购代理机构提出改进建议。
第五十九条 政府采购监督管理部门应当在本部门职责范围内,对采购人的下列政府采购活动进行监督检查:
(一)采购人编制政府采购预算、政府采购实施计划的情况,以及政府采购预算或者财政资金使用计划、政府采购实施计划的执行情况;
(二)政府采购信息公开、采购方式确定、采购程序的执行情况;
(三)政府采购合同的订立、履行、验收和资金支付情况;
(四)政府采购文件备案等审批、备案事项的执行情况;
(五)对供应商询问和质疑的处理情况;
(六)法律、法规规定的其他事项。
第六十条 政府采购监督管理部门应当在本部门职责范围内,对集中采购机构下列政府采购活动进行监督检查:
(一)集中采购任务完成情况;
(二)内部制度建设和监督制约机制落实情况;
(三)政府采购信息发布和政府采购文件编制、采购程序的执行情况;
(四)实际采购价格与采购预算和市场同期平均价格差异情况;
(五)集中采购机构的服务质量情况;
(六)工作人员的专业素质和专业技能培训情况;
(七)对供应商询问和质疑的处理情况;
(八)法律、法规规定的其他事项。
第六十一条 政府采购监督管理部门应当在本部门职责范围内,对社会代理机构下列政府采购活动进行监督检查:
(一)政府采购业务的代理资格;
(二)代理政府采购项目是否超越其规定的业务范围;
(三)政府采购信息公开、采购方式确定和采购程序的执行情况;
(四)评审专家抽取和使用情况;
(五)对供应商询问和质疑的处理情况;
(六)法律、法规规定的其他有关事项。
第六十二条 政府采购监督管理部门应当在本部门职责范围内,对评审专家参加政府采购评审活动、遵守政府采购评审工作纪律、履行评审义务等情况进行监督检查。
第六十三条 政府采购监督管理部门应当将下列政府采购信息及时向社会公布:
  (一)有关政府采购的法律、法规、规章和其他规范性文件;
  (二)集中采购目录、政府采购限额标准和公开招标数额标准;
  (三)采购代理机构名录、采购项目信息;
  (四)协议供货供应商的名单和协议供货事项;  
(五)对集中采购机构的考核结果;
(六)对采购人、采购代理机构、供应商和评审专家不良行为的通报;
(七)投诉机构的名称、电话、地址,以及投诉处理决定;
(八)法律、法规规定应当公布的其他政府采购信息。
第六十四条 任何公民、法人和其他组织对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举,政府采购监督管理部门应当及时处理,并予以答复。

第五章 法律责任

第六十五条 采购人有下列行为之一的,由政府采购监督管理部门责令限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人,由监察机关或者任免机关依法给予处分:
(一)未按规定编制和报送政府采购预算、政府采购实施计划的;
(二)没有政府采购预算、政府采购实施计划而擅自采购的;
(三)无正当理由不确认或者不按时确认政府采购文件的;
(四)无正当理由不确认或者不按时确认中标、成交供应商的;
(五)不与中标、成交供应商签订政府采购合同的;
(六)不履行或者擅自变更、中止和终止政府采购合同的;
(七)不按照政府采购合同进行验收的;
(八)未按规定办理政府采购事项报批、备案的。
采购人有前款第一项、第二项、第三项、第四项、第七项、第八项规定行为逾期不改正的,政府采购监督管理部门应当暂停或者停止拨付采购资金;采购人有前款第二项、第四项、第五项、第六项规定行为的,政府采购监督管理部门应当收回项目预算,并在本财政年度内不安排相同的政府采购项目。
第六十六条 采购人、采购代理机构及其工作人员有下列行为之一的,由政府采购监督管理部门责令改正,暂停或者停止拨付采购资金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人,由监察机关或者任免机关依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)与供应商或者其他采购代理机构恶意串通的;
(二)未按规定发出中标、成交通知书,或者拖延、拒绝退还供应商保证金的;
(三)对供应商的质疑无正当理由逾期不答复的;
(四)未将政府采购信息在指定的政府采购信息发布媒体上公开的;
(五)未按规定确定参加政府采购活动供应商名单的;
(六)违反有关优先采购产品或者采购进口产品规定的;
(七)未按规定组建评标委员会、谈判小组或者询价小组,或者未按规定为评审工作提供必要条件、影响评审工作正常进行的;
(八)在采购文件中规定排斥潜在供应商等方面内容,或者在采购过程中以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;
(九)拒绝政府采购监督管理部门依法进行的调查、检查或者不执行政府采购监督管理部门依法作出的投诉处理决定的。
采购代理机构及其工作人员有前款第一项规定行为的,依照法律、行政法规的规定处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得。采购代理机构有前款第八项、第九项规定行为之一的,可以并处一万元以上五万元以下的罚款。
第六十七条 集中采购机构有下列情形之一的,由政府采购监督管理部门责令改正,给予警告;逾期不改正或者情节较严重的,由监察机关或者任免机关对主要负责人和直接责任人依法给予处分:
(一)内部管理制度不健全的;
(二)未配备必要的采购工作人员,或者配备的采购工作人员不具备任职条件的;
(三)未按规定对采购工作人员进行培训、考核的;
(四)采购价格明显高于市场平均价格,或者质量不符合采购需求,且不能合理说明理由的;
(五)故意拖延或者拒绝代理政府集中采购事宜的;
(六)违反规定收取采购代理费的。
第六十八条 参加政府采购评审工作的人员收受供应商及有关单位的财物或者牟取利益的,向外泄漏评审情况和参与政府采购活动所获取的国家秘密、商业秘密的,由政府采购监督管理部门给予警告,没收收受的财物,并可视情节轻重处三千元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。属于国家公务员或者国家行政机关任命的其他工作人员的,由监察机关或者任免机关依法给予处分;属于政府采购评审专家的,由政府采购监督管理部门取消其政府采购评审专家资格,并在指定的政府采购信息发布媒体上予以公告;对其他人员,由所在单位或者上级主管部门给予处分。
第六十九条 供应商有下列情形之一的,由政府采购监督管理部门给予警告;情节严重的,禁止参加政府采购活动一至三年;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)收到中标、成交通知书后无正当理由拖延或者放弃与采购人签订采购合同的;
(二)无正当理由拒不履行或者拖延履行采购合同义务的;
(三)擅自变更、中止或者终止采购合同的;
(四)捏造事实,进行虚假质疑及投诉的;
(五)使用串通投标手段参与投标的;
(六)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的。
供应商有前款第五项、第六项规定行为之一的,中标、成交无效,可以并处采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为名单,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,按照国家有关规定吊销营业执照。
第七十条 供应商提供的货物、工程或者服务存在质量问题的,依照有关法律法规的规定处理。

第六章 附 则

第七十一条 乡镇一级政府采购项目纳入上一级政府采购进行管理。具体管理办法由地级以上市人民政府规定。
第七十二条 本办法下列用语的含义是:
政府采购评审,是指政府采购活动中的评标、谈判或者询价等工作。
政府采购文件,是指招标采购中招标文件及其他采购方式中向供应商发出邀约的采购文件。
第七十三条 本办法自2010年3月1日起实施。

对财产保全的实践分析

王春胜


  财产保全,是指人民法院利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
  世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。财产保全制度有利于主动维护合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
  财产保全制度的动作并不具有随意性。它的发动和动作是有一定条件的。其基本条件是:第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定在权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动都。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
  实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指身体的某项具体财物。例如,利害疯长系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
  财产保全可以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全,是指尚未起诉而被告的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前身体人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和92条规定诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15天内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。


北安市人民法院 王春胜