定点医疗机构骗取医保构成合同诈骗罪/刘继雁

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 08:37:13   浏览:9212   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
  【审判要旨】定点医疗机构与医疗保险事业管理中心签订的服务协议在性质上应属民事合同;其在履行合同过程中采取“小病大医”、“空挂床位”等手段,多开、虚开治疗项目和治疗费用,骗取医保资金数额较大的,构成合同诈骗罪。

  【案情】

  重庆市涪陵区博爱医院是一家营利性的“民办非企业单位”,法定代表陈贵兰,实际负责人为被告人薛友海(与陈贵兰系夫妻关系)。该单位于2007年5月30日、2009年3月4日被重庆市涪陵区劳动和社会保障局分别确定为涪陵区城镇职工基本医疗保险定点医疗机构和涪陵区城乡居民合作医疗保险定点医疗机构,并分别于2008年4月3日、2009年3月16日与重庆市涪陵区医疗保险事业管理中心签订了医疗保险定点医疗机构服务协议。2008年7月至2010年7月期间,被告单位重庆市涪陵区博爱医院以非法占有为目的,在履行医保合同过程中,该院负责人薛友海授意该院市场部负责人马江华,以给乡村医生和敬老院长一定介绍费等办法,将“五保户”、“低保户”引诱入院,并授意该院内外科医生对病人采取“小病大医”、“空挂床位”等手段,多开、虚开治疗项目和治疗费用,骗取医保、民政救助资金共计人民币161704.79元。

  【审判】

  经重庆市涪陵区人民法院审理认为,重庆市涪陵区人民检察院指控被告单位重庆市涪陵博爱医院、被告人薛友海、马江华犯罪的罪名成立。被告单位重庆市涪陵博爱医院以非法占有为目的,在履行医保合同过程中,采取“小病大医”、“空挂床位”等手段,多开、虚开治疗项目和治疗费用,骗取医保资金和民政救助资金数额达161704.79元,系单位犯罪,其行为已构成合同诈骗罪;被告人薛友海作为单位直接负责的主管人员,被告人马江华作为其他直接责任人员,其行为均已构成合同诈骗罪。被告人薛友海揭发他人犯罪行为,已经查证属实,是立功,可以从轻处罚。对被告人薛友海的辩护人提出的被告单位按被告人薛友海的安排将骗取的资金主要用于了对五保户、低保户的救治,其主观恶性不大的辩护意见,经查,博爱医院采取不交或只缴小部份费用的方法引诱医保人员入院是为骗取医保资金和民政救助资金,以获取更大的利益,是诈骗的一种方式,故其辩护意见本院不予采纳;其辩称的被告人薛友海有立功情节,认罪态度好,且赃款已全部退回,可以对其从轻处罚的辩护意见,本院予以采纳。对被告人马江华的辩护人提出的被告人马江华是为完成工作任务而实施了犯罪本人并未获利,以及被告人马江华应按从犯的规定处理的辩护意见,经查,被告人马江华按“业绩”提成是一种获利,且因在审理单位故意犯罪案件中是按照直接负责的主管人员和其他直接责任人员其在犯罪中所起的作用来判处刑罚,实际上已是一种责任的划分,本案不区分主从,对被告人马江华的辩护人的该辩护意见,本院不予采纳;其辩称的被告人马江华作为其他直接责任人员作用轻于被告人薛友海,且认罪态度好,可以酌情从轻处罚的辩护意见,本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定,判决如下:

  一、被告单位涪陵博爱医院犯合同诈骗罪,判处罚金人民币100000元(限于判决生效后十日内缴纳)。

  被告人薛友海犯合同诈骗罪,判处有期徒刑一年。

  被告人马江华犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十个月。

  二、没收被告单位博爱医院犯罪所获赃款,并上缴国库。

  【评析】

  本案争议的焦点在于定点医疗机构骗取医保资金到底该当何罪?

  第一种意见认为单位不构成犯罪,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成诈骗罪。理由是由于我国刑法第二百六十六条并未规定单位可以构成诈骗罪的主体,根据罪刑法定原则,单位不构成本罪。在单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为,诈骗所得归单位所有,对个人以诈骗罪追究刑事责任。

  第二种意见认为单位和个人均构成保险诈骗罪的共犯。根据刑法第一百九十八条第二款和第三款的规定“投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的”构成保险诈骗罪。

  第三种意见认为单位和个人均构成合同诈骗罪。定点医疗机构与医疗保险事业管理中心签订的服务协议在性质上应属民事合同;其在履行合同过程中采取“小病大医”、“空挂床位”等手段,多开、虚开治疗项目和治疗费用,骗取医保资金数额较大的,是单位犯罪,构成合同诈骗罪。

  笔者同意第三种观点。理由如下:

  首先,本案是以单位名义实施的为单位谋取利益的单位犯罪行为。所谓单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体等法定单位,经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定,为本单位谋取利益而故意实施的,或不履行单位法律义务、过失实施的危害社会的而由法律规定应负刑事责任的行为。单位犯罪具有以下特征:(1)单位犯罪的主体是企业、事业单位、机关、团体,这是单位犯罪的主体特征;(2)单位犯罪必须是在单位主体的意志支配下实施的,在主观上出于故意或过失,并具有为本单位谋取非法利益的心态;(3)单位犯罪必须由刑法分则或分则性条文明确规定。如果刑法分则没有对某种具体犯罪设立单位犯罪条款,即使行为符合单位犯罪的条件,也不能按单位犯罪处理。

  这里存在一个值得研究的问题,某些犯罪刑法并未规定为单位犯罪,但在现实生活中却存在着因为谋取非法利益,经单位决策机构集体研究或由负责人员决定实施这些犯罪的现象,例如单位实施诈骗罪、盗窃罪等。在这种情况下,由于刑法未规定单位可以构成这些犯罪,当然不能追究单位的刑事责任,但是否可以追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任呢?对此,我国刑法理论上存在否定说与肯定说之争。否定说认为,单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任是以单位构成犯罪为前提的。既然单位不构成犯罪,上述人员也不能追究刑事责任。肯定说则认为,在刑法没有规定单位构成犯罪的情况下,对单位不能追究刑事责任,但这并不妨害对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员以个人犯罪追究刑事责任。对于上述两种观点,笔者主张否定说,这里主要涉及单位与单位中的直接负责的主管人员与其他直接责任人员之间的关系。笔者认为,单位犯罪的主体只能是单位,单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员对于单位的刑事责任具有某种依附性。在单位不构成犯罪的情况下,对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员以个人犯罪论处,这是缺乏法理根据。对此,2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》作出规定:“根据刑法第30条和第193条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款,符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚”。这一规定对于解决上述问题具有一定的参照价值。此外,最高人民法院研究室在《以单位名义实施盗窃行为如何适用法律问题的解答》中还指出“我们认为,对单位盗窃不能以盗窃罪追究刑事责任。因为根据刑法第30条的规定,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。而我国刑法中关于盗窃罪的有关条文中,均没有单位犯罪的。因此根据罪刑法定原则,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。此外,从实践中来看,单位盗窃的对象主要涉及到电力、天然气等,具有一定的行业性,与普通盗窃罪的社会危害性差别较大,单位盗窃的数额往往很大,如果按照自然人盗窃犯罪的数额标准,量刑又很重;这就与单位盗窃个人并没有得到好处产生量刑失衡的问题。综合上述理由,对于实施盗窃的单位,不能以盗窃罪追究刑事责任。”与之相反,2002年7月8日最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》明确规定:“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为。情节严重的,应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”这一规定与最高人民法院的规定之间存在一定矛盾。从法理上来说,笔者赞同最高人民法院的规定。对此,通过立法机关修订刑法分则作出统一规定是一种较为妥当的办法。

  其次,本案不构成保险诈骗罪。我国刑法第一百九十八条第二款和第三款的规定“投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的”构成保险诈骗罪。医疗保险是社会保险而不是商业保险,医疗机构虽然是“虚开医药费,还假借他人之名编造虚假病历,诈骗医疗保险金”,但医疗机构既不是医疗保险合同上的被保险人和受益人也不是投保人,所以医疗机构不可能构成保险诈骗罪的单独犯。

  第三,本案符合合同诈骗罪的犯罪构成。其一,定点医疗机构与医疗保险事业管理中心签订的服务协议在性质上应属民事合同。医保资金管理机构是劳动保障行政部门的下属事业单位,仅被授权对医保统筹基金进行筹集和管理,不包括对定点医院的行政管理权。劳动保障行政部门负责医疗机构定点资格的审定和管理,行使对其服务和管理情况的监督检查和处罚等行政管理权。医保资金管理机构只是就医疗服务相关内容、医疗费用的支付与结算等内容与定点医院签订协议。定点医院取得劳动保障行政部门的许可后,依协议对参保者进行医疗,医保资金管理机构按时足额与定点医院结算医疗费用,医保资金管理机构只是一个具体的办事部门,就单纯的医保统筹基金进行管理和支付,对定点医院的这种管理是一种纯事务性管理,不带有行政管理的性质,双方是种平等的交易关系,不存在一方将自己的意志强加给另一方,协议对双方具有法律约束力,双方均有变更或解除合同的权利,这是一种民事法律关系,属民事合同范畴。其二,在主体上根据我国刑法第二百二十四、二百三十一条的规定单位可以构成合同诈骗罪。其三,在犯罪客体上,定点医院骗取医保基金,既损害了参保人的财产所有权,同时又扰乱了正常的医疗保险工作秩序,医疗保险工作秩序显然是属于市场秩序的范畴。其四,在客观方面,定点医疗机构在履行合同过程中,以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取了广大参保人员及其单位所缴纳的交由医保资金管理机构进行保管和代行支付的医疗保险金,符合合同诈骗罪的客观要件。

  由此可见,定点医院非法占有医保基金应构成合同诈骗罪。定点医院为非法占有医保基金,利用与医保处签订的协议,采用非法手段,骗取医保基金,数额巨大,严重损害了参保人的财产所有权,扰乱了正常的医疗保险工作秩序,符合合同诈骗罪的构成要件,应受刑罚处罚。


  (作者单位:重庆市涪陵区人民法院)
下载地址: 点击此处下载

河北省实施《中华人民共和国气象法》办法

河北省人大常委会


河北省第九届人民代表大会常务委员会公告

(第73号)


《河北省实施〈中华人民共和国气象法〉办法》已由河北省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年7月30日通过,现予公布,自2002年9月1日起施行。

2002年7月30日


河北省实施《中华人民共和国气象法》办法


第一条 为发展本省气象事业,规范气象工作,为经济建设、国防建设、社会发展和人民生活提供气象服务,根据《中华人民共和国气象法》,结合本省实际,制定本办法。


第二条 在本省行政区域内从事气象探测、预报、服务和气象灾害防御、人工影响天气、气候资源利用、气象科学技术研究等活动,应当遵守本办法。


第三条 县级以上人民政府气象主管机构在上级气象主管机构和本级人民政府的领导下,负责本行政区域内的气象工作。


其他部门所属的气象台站,应当接受同级人民政府气象主管机构对其气象工作的指导、监督和行业管理。


第四条 县级以上人民政府应当加强对气象工作的领导和协调,将气象事业纳入本级国民经济和社会发展计划及财政预算,并适当增加投入,以保障气象事业充分发挥为社会公众、政府决策和经济发展服务的功能。


县级以上人民政府根据当地社会经济发展的需要所建设的地方气象事业项目,其投资主要由本级财政承担,其运行经费由本级财政安排支持。


第五条 地方气象事业项目主要包括:


(一)为当地服务需要建立的气象台站天气预报实时业务、服务系统,以及电视天气预报制作,天气、气候监测及其资料、信息加工、处理、分析和服务所需要的气象事业项目;


(二)为当地服务需要建立的气象通信系统、天气预警系统和其他通信系统所需的气象事业项目;


(三)为当地农业综合开发、预测农作物产量、开发利用农业气候资源、气象科技扶贫、节水节能和保护生态环境而增加的气象服务所需的气象事业项目;


(四)为增强当地防灾、抗灾和减灾的气象服务能力所需的人工影响天气和雷电灾害防御等气象事业项目;


(五)根据当地需要建立的城市和农村气象服务体系的气象事业项目;


(六)国家和本省规定的其他地方气象事业项目。


第六条 任何组织或者个人不得侵占、损毁或者擅自移动气象探测设施、气象信息专用传输设施以及气象专用技术装备等气象设施。


第七条 未经依法批准,任何组织或者个人不得迁移气象台站。因实施城市规划或者国家以及本省重点工程建设确需迁移国家基准气候站、基本气象站的,应当由建设单位或者项目法人报经所在地设区的市人民政府气象主管机构签署意见,经省人民政府气象主管机构审核后,报国务院气象主管机构批准;确需迁移其他气象台站的,应当由建设单位或者项目法人所在地县(市)人民政府气象主管机构签署意见,经设区的市人民政府气象主管机构审核后,报省人民政府气象主管机构批准。所需迁建费用全部由建设单位承担。


第八条 省人民政府气象主管机构应当依照国务院气象主管机构规定的技术要求,加强对气象专用技术装备的监督管理。禁止使用未经审查或者审查不合格的气象专用技术装备。


第九条 气象计量器具的使用单位应当依照有关规定及时送检,未经检定、检定不合格或者超过检定有效期的气象计量器具,不得使用。


第十条 任何组织和个人都有保护气象探测环境的义务。


县级以上人民政府应当依照国务院气象主管机构规定的气象探测环境保护范围的划定标准,划定气象探测环境的具体保护范围,并纳入当地城市规划或者城镇规划。


新建、扩建、改建建设工程应当避免危害气象探测环境。确实无法避免的,应当依照《中华人民共和国气象法》的规定,征得省人民政府气象主管机构同意,并采取相应的措施后,方可建设。


气象台站的气象探测环境不符合国家和本省规定的保护标准的,经省人民政府气象主管机构认定后,当地人民政府应当组织改善或者建设新的气象探测场地。


禁止在气象探测环境保护范围内从事爆破、打桩、采石、取土、挖沙,以及设置障碍物、安装影响气象探测设施工作效能的高频电磁辐射装置等危害气象探测环境的活动和其他影响气象探测的行为。


第十一条 省人民政府气象主管机构对公众气象预报和灾害性天气警报实行统一发布制度。


气象主管机构所属的气象台站应当按照规定的职责,向社会发布公众气象预报和灾害性天气警报,并根据天气变化情况及时补充或者订正。其他任何组织或者个人不得向社会发布公众气象预报和灾害性天气警报。


第十二条 县级以上人民政府气象主管机构及其所属的气象台站,应当推广先进的气象科学技术,提高公众气象预报和灾害性天气警报的准确性、及时性和服务水平,并根据需要和条件,制作或者发布农业气象预报、城市环境气象预报、火险气象等级和大气污染气象潜势预报等专业气象预报。


第十三条 县级以上广播、电视播出单位和设区的市以上人民政府指定的报纸应当安排专门时间或者版面,每天播发或者刊登同级气象台站发布的公众气象预报和灾害性天气警报。广播、电视播出单位应当根据当地的视听习惯和收视效果,与同级气象台站协商确定气象预报节目的播发时间。因特殊情况确需改变播发时间的,应当事先征得气象台站同意。对气象台站临时发布的对国计民生可能产生重大影响的灾害性天气警报和补充、订正的气象预报,应当及时增播或者插播。


电视气象预报节目由发布该气象预报的气象台站制作。


第十四条 广播、电视、报纸、电信、互联网等传播媒体向社会传播气象预报、灾害性天气警报等气象信息,必须使用气象主管机构所属的气象台站直接提供的适时气象信息,并标明发布的时间和气象台站的名称。


各类传播媒体通过传播气象信息获得的收益,应当按照与提供气象信息的气象台站确定的比例支付给气象台站,用于发展气象事业。


各类传播媒体报道具有重大影响的气象预报、灾害性天气警报等气象信息,必须事先征得当地气象主管机构的同意。禁止虚拟气象信息诱导消费者或者引致商业效应。


第十五条 县级以上人民政府应当加强对人工影响天气工作的领导和协调,将人工影响天气工作纳入当地防灾减灾计划,所需经费列入该级人民政府的财政预算。县级以上人民政府气象主管机构应当加强对人工影响天气工作的管理和指导,负责制定人工影响天气作业方案并组织实施。水利等有关部门应当按照职责分工,配合气象主管机构做好人工影响天气的有关工作。


实施人工影响天气作业,必须具备省人民政府气象主管机构规定的资格条件,并使用符合国务院气象主管机构要求的技术标准的作业设备。


未经省人民政府气象主管机构批准,任何组织或者个人不得利用飞机、高炮、火箭等有可能危及高空或者地面安全的设施进行人工增雨(雪)和防雹作业。


在实施人工影响天气作业中发生的人身伤亡事故,由事故发生地县级以上人民政府依照国家和本省有关规定处理。


第十六条 下列场所或者设施必须安装雷电灾害防护装置:


(一)建筑物防雷设计规范规定的一、二、三类建(构)筑物;


(二)石油、化工等易燃易爆物品生产或者贮存场所以及大型娱乐场所;


(三)电力生产设施和输配电系统;


(四)通信设施、广播电视系统、计算机信息系统;


(五)国家和本省规定必须安装防雷装置的其他场所和设施。


安装的雷电灾害防护装置必须符合国务院气象主管机构规定的使用要求。


第十七条 县级以上人民政府气象主管机构负责对雷电灾害防御工作的组织管理,参与对雷电灾害防护装置的设计审查,并组织实施在雷电灾害防护装置安装过程中的分阶段检测和投入使用后的定期检测。


新建、改建、扩建的雷电灾害防护装置经检测合格后,方可投入使用。防雷装置所在单位应当向防雷检测机构申报检测。


专门从事雷电灾害防护装置设计和安装的组织或者个人,应当具备国务院气象主管机构规定的资质等级或者资格条件,并按照有关规定取得相应的资质证书或者资格证书,方可从事雷电灾害防护装置的设计和安装活动。


外省(直辖市、自治区)的组织或者个人到本省行政区域内从事雷电灾害防护装置设计或者安装活动的,应当到当地县级以上人民政府气象主管机构备案。


第十八条 县级以上人民政府气象主管机构应当加强气象法律、法规和气象科学知识的宣传,普及防灾减灾知识,增强全社会的防灾减灾意识。


第十九条 县级以上人民政府气象主管机构应当组织开展重大灾害性天气、气候灾情调查评估和灾情气象成因鉴定,并及时向本级人民政府报告。


第二十条 省人民政府气象主管机构负责全省气候资源的综合调查、区划工作,组织进行气候监测、分析、评价以及气候变化的研究和应用,适时发布全省的气候状况公报。


第二十一条 城市建设规划、国家和本省重点建设工程、重大区域性经济开发项目以及大型太阳能、风能等气候资源开发利用项目,应当由设区的市以上人民政府气象主管机构进行气候可行性论证。


第二十二条 具有大气环境影响评价资格的组织进行工程建设项目大气环境影响评价时,必须使用气象主管机构提供或者审查的气象资料。


诉讼、保险和科学技术研究等活动所需的气象资料应当由气象主管机构所属的气象台站直接提供。


向中华人民共和国境外的组织或者个人提供有关气象国际公约约定范围之外的气象资料,必须遵守有关法律、法规的规定,并报省级以上人民政府气象主管机构批准。


第二十三条 从事气象有偿服务和商业气象服务活动的组织或者个人,必须取得省人民政府气象主管机构颁发的气象服务资格证书,并依照有关法律、法规的规定从事服务活动。


第二十四条 违反本办法第六条、第八条、第十条第五款、第十一条第二款、第十四条第一款和第三款、第二十二条第一款、第二十三条规定的,由县级以上人民政府气象主管机构按照权限责令改正,给予警告,可以并处一千元以上一万元以下的罚款;情节严重的,处以一万元以上五万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十五条 违反本办法第十五条第二款和第三款规定的,由县级以上人民政府气象主管机构按照权限责令改正,给予警告,可以并处五千元以上三万元以下的罚款;情节严重的,处以三万元以上十万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十六条 违反本办法第十六条、第十七条第二款和第三款规定的,由县级以上人民政府气象主管机构按照权限责令改正,给予警告,可以并处一千元以上一万元以下的罚款;情节严重的,处以一万元以上五万元以下的罚款;使用不符合要求的雷电灾害防护装置给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十七条 县级以上人民政府气象主管机构及其所属气象台站的工作人员由于玩忽职守,导致重大漏报、错报公众气象预报、灾害性天气警报,以及丢失或者毁坏原始气象探测资料、伪造气象资料等事故的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十八条 县级以上人民政府气象主管机构的工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管机构对直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:


(一)擅自批准使用可能危及高空或者地面安全的设施进行人工增雨(雪)和防雹作业的;


(二)未按规定程序对雷电灾害防护装置进行检测的;


(三)对未经检测或者检测不合格的雷电灾害防护装置出具合格证书的;


(四)违反规定发放雷电灾害防护装置设计、安装资质证书或者资格证书的;


(五)擅自向中华人民共和国境外的组织或者个人提供有关气象国际公约约定范围之外的气象资料的。


第二十九条 本办法自2002年9月1日起施行。





西安三业精细化工有限公司与杜某等侵犯商业秘密竞业禁止纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
西安市中级人民法院(2007)西民四初字第161号、陕西省高级人民法院(2008)陕民三终字第24号判决书。

二、案件要旨
员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况,此时应由企业对其请求权作出明确的选择。如果企业选择以员工侵犯商业秘密的行为提起诉讼,则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证;若企业选择以员工违反含商业秘密保密义务的合同约定提起诉讼,则在该约定是由劳动合同作出时,可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。

三、基本案情
原告三业公司成立于1997年8月22日,经营范围是:精细化工产品的开发、生产、销售;针纺织品的销售。被告杜某原系三业公司股东、监事、副总经理,主管公司业务,并在三业公司拥有20%的股份。2003年2月,杜某在三业公司任职期间与李某、公某出资设立了由其担任法定代表人的伊盟公司,该公司的经营范围与三业公司相同。
2003年5月,在得知杜某设立了伊盟公司后,三业公司召开股东会议决定,将公司净资产按杜某所持股份的47.5%,以现金方式支付给杜某,此后杜某不再是该公司股东。其后,杜某承诺退出三业公司,其提交的的承诺书中载明:杜某五年内不得直接或间接从事与三业公司有竞争关系的业务,否则需支付50万元给三业公司;自动放弃电话线接头密封防水护套的权利和义务,并对其在三业公司任职期间所发生的责任追诉所造成的损失及对于目前应收帐可能出现的损失等按47.5%的比例承担。2003年8月,三业公司与杜某签订了关于股份转让的协议。
2003年10月,杜某、龙某、李某等五人共同出资100万元,由李某任执行董事、法定代表人,杜某任经理,龙某任监事,注册成立了克利达公司,经营范围为:精细化工产品、针纺织品、机械电子产品的生产、加工、销售。2006年4月,杜某等五人又共同出资100万元,设立了道尔达公司,由杜某任执行董事、经理、法定代表人,龙某任监事。经营范围是:化工产品,建筑材料,电线电缆。
后三业公司以杜某侵犯商业秘密竞业禁止为由诉至西安市中级人民法院。
另查明,杜某原在三业公司拥有20%的股份,但在其退股时三业公司按47.5%给其股份。三业公司称增加的27.5%的股份实际是给杜某的竞业禁止补偿。2006年初,杜某以三业公司法定代表人马某未按约定支付其剩余的股权转让金将马某诉至法院,法院终审判决马某支付杜某股权转让金30875元,该判决已生效。本案审理期间,杜某提出此案纠纷是基于三业公司与其之间的劳动关系产生的,应为劳动争议;三业公司应先向劳动仲裁部门提起仲裁申请,其直接以不正当竞争为由诉至法院不符合法律规定。另外,杜某称其之所以签承诺书是因为受到了三业公司的胁迫,不是其真实意思表示,但对此其未能提供充分的证据。

四、法院审理
西安市中级人民法院经审理认为,本案当事人争议的焦点有三:
一、关于侵犯商业秘密竞业禁止纠纷是否需要经过劳动争议前置程序的问题。竞业禁止是根据法律规定或者当事人的约定,限制本企业雇员在任职期间或者离职后一定期限内,利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密,从事与雇主相通、相似的竞争性营业行为。作为保护商业秘密的重要措施,竞业禁止虽常见于劳动合同中,但其属于反不正当竞争法的调整范畴,因此其产生的法律关系仍属于平等主体之间的民事法律关系,由人民法院直接受理,无须经过劳动争议前置程序。故杜某提出此案是基于三业公司与其之间的劳动关系产生的,属于劳动争议纠纷,三业公司须先向劳动仲裁部门提起仲裁申请,与法律规定不符,依法不予支持。
二、关于杜某的行为是否符合竞业禁止条件的问题。根据已查明事实,杜某原系三业公司高级管理人员,管理财务和经营业务,掌握着三业公司的经营信息,其在三业公司任职期间,与他人设立了与三业公司经营相同业务的伊盟公司,为此三业公司召开股东会决议,收购了杜某的股权。杜某在退出三业公司的同时,向三业公司承诺自愿在五年期限内不直接或间接从事与三业公司相同的业务,否则处以50万元以上罚款。但杜某在退出三业公司后,又与他人设立克力达公司、道尔达公司,经营与三业公司具有竞争关系的相似业务,同时杜某在退出三业公司时,三业公司通过股权的形式已经对其进行了补偿。以上事实足以证明杜某的行为违反了其与三业公司的约定,符合竞业禁止的构成要件。三业公司主张杜某在一定期限内不得经营与其有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职,事实和法律依据充分,依法应予支持。关于杜某称其仍为三业公司股东,且三业公司未支付其相应的经济补偿,故不符合竞业禁止的构成要件的主张。根据杜某与三业公司法定代表人马某因股权转让事宜已审结的诉讼,可证明杜某已不再是三业公司股东,且在股权转让时三业公司已经对其进行了补偿。由此可认定杜某的辩称与事实不符,依法不予支持。另外,由于杜某未能提供证据证明其2003年4月30日的承诺行为系受三业公司的胁迫所为,法院对该辩称理由同样不予支持。
三、关于损失赔偿问题。如前所述,杜某违反了与三业公司约定的竞业禁止承诺,对此应承担民事责任。三业公司根据杜某的承诺请求其赔偿50万元,事实依据充分,依法应予支持。因本案中三业公司是根据杜某的承诺作为赔偿的依据,并非因杜某就职于道尔达公司、克力达公司后,杜某利用其在三业公司掌握的商业秘密与道尔达公司、克力达公司共同从事经营性活动,给其经营利益造成损失作为赔偿依据,因此三业公司请求道尔达公司、克力达公司对此款项承担连带赔偿责任的请求,依法不予支持。
综上,法院判决:杜某自2003年5月1号至2008年4月30日期间不得经营与三业公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职;杜某须付给三业公司50万元。
一审宣判后,杜某不服,向陕西省高院提出上诉,其上诉理由为:上诉人拥有三业公司47.5%的股份,三业公司并未在其退出三业公司时给与其竞业禁止的补偿;上诉人的的身份及其行为不符合竞业禁止的法定主体要件,不构成不正当竞争行为;承诺书是在三业公司的胁迫下签订的,且违反了《劳动合同法》第二十四条竞业禁止不得超过二年的规定,应属无效等。故请求撤销原审判决,一、二审诉讼费、公告费由三业公司负担。三业公司则同意一审判决。
山西省高院经审理查明:原审判决所认定的主要事实清楚,应予以确认。本案二审涉及的主要问题是:
一、关于杜某的身份及行为是否符合法律规定的竞业禁止的条件。根据已查明的事实,杜某为三业公司副总经理,管理财务和经营业务,掌握着三业公司的经营信息,其在三业公司任职期间,与他人设立了与三业公司经营范围基本相同的伊盟公司,为此三业公司召开股东会决议,收购了杜某的股权,杜某在退出三业公司的同时,向三业公司承诺自愿在五年期限内不直接或间接从事与三业公司相同的业务,否则处以50万元以上罚款。但杜某在退出三业公司后,又与他人设立道尔达公司、克力达公司,经营与三业公司具有竞争关系的相似业务。杜某的行为违反了与三业公司的约定,符合竞业禁止的构成要件。故杜某主张其身份不符合竞业禁止的主体要件,其行为不构成不正当竞争的上诉理由不成立,依法不予支持。
二、关于承诺书是否是在三业公司的胁迫下签订的,且违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条竞业禁止不得超过二年的规定,及其在退出三业公司时是否得到竞业禁止补偿的问题。经查,因杜某在一审中未能提交充分证据证明承诺书是在受胁迫情况下所签订的,二审中其虽申请证人出庭作证,但经庭审质证,证人证言仍无法证明杜某的主张。另外,由于《劳动合同法》是2007年制定实施的,而承诺书签订于2003年,故《劳动合同法》的相关规定并不适用于本案,故上诉人的该主张亦不予支持。
综上所述,陕西省高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
由员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况,此时应由当事人对其请求权作出明确的选择。如果当事人选择以侵权行为提起诉讼,则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证;但若当事人选择以违约行为提起诉讼,则在该约定是由劳动合同作出时,可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。
我国《劳动法》第二十二条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”原国家科委颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条也规定,单位可以在劳动聘用合同中与相关人员约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。由此可见,企业可以与员工在劳动合同中约定有关的商业秘密保密事宜。
再根据劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第二条的规定:“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容,由于劳动者未履行,造成用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”可见,若企业选择提起以违反合同中约定的与商业秘密有关的规定为由对员工提起诉讼的,则应当依法在企业知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内先行提起劳动争议仲裁。
在审判实践中,经常会出现企业对两种性质的请求权不进行选择,希望这样能更有利于保护其权利,从而在向法院提起诉讼时也将请求权、诉由等混合在一起的情况。在这种情况下,法院应当要求企业明确其诉的性质,如果企业不进行明确的选择,则由法院综合考虑企业在诉状中的列明的事实和理由等情况,准确判断企业所提起的诉的性质。例如,若企业以(离职或在职)员工与其所在的新单位或兼职单位共同侵犯其商业秘密为由提起诉讼的,那么,一般就可认定该企业提起的是侵权之诉。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。