刑法第一百六十八条修正完善之我见


作者:
秋实
一、刑法第一百六十八条的立法背景及修正意义
国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪是修订后的刑法新增设的罪名，其产生背景是基于一个时期以来国有资产大量流失的客观实际而采取的司法保护措施。在当前的改革转型时期，由于市场经济体制还不完善，一些人以各种形式损害国家利益，捞取个人好处，造成国有资产的大量流失。在刑法实施过程中，对国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的某些行为，如在仓储或企业管理方面严重失职，造成重大损失；擅自为他人提供担保，给本单位造成重大损失；违反规定在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机，给国家造成重大损失的行为依照刑法无从追究。刑法无论是渎职罪还是破坏市场经济秩序罪都没有这方面的规定，且根据刑法第一百六十八条之规定，上述行为也难于追究刑事责任。有鉴于此，１９９９年１２月２５日九届全国人大常委会通过的《刑法修正案》第二条将刑法第一百六十八条修改为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
“国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”
“国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”
《刑法修正案》与刑法第一百六十八条规定相比，主要的修改与补充体现在：一是扩大了犯罪主体范围，即将刑法第一百六十八条的犯罪主体由“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大到“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，同时将国有事业单位工作人员也纳入本罪的主体；二是修改了犯罪主观要件，刑法第一百六十八条规定，构成本罪应具备：“徇私舞弊”情节，《刑法修正案》取消了这一限制，并将“徇私舞弊”作为从重处罚的情节，扩充了主观罪过范围，不局限于原来的“徇私舞弊”所体现的间接故意，将罪过范围扩充至包括“严重不负责任或滥用职权”即过失与间接故意；三是修改了犯罪客观要件，即将“造成国有公司、企业破产或者亏损”修改为“造成国有公司、企业破产或者严重损失”或者“致使国家利益遭受重大损失”；四是提高了法定刑，将法定最高刑由原来的三年提高到七年，即由原来的一档法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役”改为两档法定刑：构成犯罪的处“三年以下有期徒刑或者拘役”，具有加重处罚情节的处“三年以上七年以下有期徒刑”。
二、关于修正后刑法第一百六十八条适用的几个问题
?一?关于破产的界定
在如何认定企业破产问题上，有观点认为，企业破产即是被法院裁定破产的事实状态。笔者对此不敢苟同。我们必须考虑到，破产制度在我国存在的时间还不长，现实生活中有相当数量的国有公司、企业应宣告破产而不能宣告破产。在司法实践中，通过审计，只要能认定国有公司、企业资不抵债、无力清偿到期债务，就应认定行为人的行为造成国有公司、企业破产。
?二?正确区分本条款与玩忽职守、滥用职权罪的界限
刑法第一百六十八条与刑法第三百九十七条玩忽职守、滥用职权罪的根本区别在于犯罪主体不同，前者的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位人员，后者的犯罪主体是国家机关工作人员。在司法实践中，争议较大的是具有双重身份的人员的适用问题。我国政治体制的固有特点是国家机构中存在一批不属于国家机关（属事业单位）却行使着国家行政管理职能?如专利局、气象局、地震局等?的机构；也有的是两块牌子一套班子，既行使行政管理职权，又行使国有企业经营管理权，如烟草专卖局（公司?、供电局?公司?、邮政局?公司?、电信局?公司?等。笔者认为，这些具有双重身份的人员尽管依法行使一定的行政管理权，但毕竟不是严格意义上的国家机关工作人员，这些人员在履行公务中严重不负责任、滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，应当按照刑法第一百六十八条定罪处罚。
?三?关于法律条款引用问题
在司法实践中，行为人如触犯了刑法第一百六十八条构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，在法律适用上是直接引用刑法第一百六十八条，还是直接引用《刑法修正案》第二条，抑或同时引用刑法第一百六十八条和《刑法修正案》第二条？笔者认为，《刑法修正案》是由全国人大常委会通过的，其法律效力依附于刑法。因此，笔者认为，在对刑法第一百六十八条法律适用时，只须直接引用该刑法条款即可，无须单独引用《刑法修正案》第二条或同时引用《刑法修正案》第二条。


山东省泰安市人民政府


泰政发(2000)55号泰安市人民政府关于印发《泰安市技术进步发展基金使用管理办法》的通知


各县、市、区人民政府，市政府有关部门，直属企业：
为积极推进经济增长方式的转变，加快培植新的经济增长点，市政府决定建立技术进步发展基金，对市直符合条件的技术改造项目给予贷款贴息和以奖代补。现将《泰安市技术进步发展基金使用管理办法》印发你们，请遵照执行。
各县、市、区可根据本地的实际情况，参照制定相应的政策。


二OOO年六月十五日



泰安市技术进步发展基金使用管理办法

第一条 为提高技术进步发展基金的使用效益，加强基金的管理，加快我市高新技术产业化发展，促进经济增长方式的转变，提高经济运行质量和经济发展后劲，制定本办法。
第二条 基金的来源：
（一）根据市级财力情况，每年从市级财政预算内收入中按不低于1%的比例在预算， 列支的资金；
（二）经政府批准，从其他方面调入的资金。
第三条 基金使用的范围为：泰安市境内的市直国有、集体、股份制、股份合作制企业。
第四条 基金使用方式：用于技术改造项目或高新技术产业化项目的贷款贴息和以奖代补。
第五条 贴息和以奖代补项目应具备以下条件：
（一）符合国家产业政策要求，且项目审批程序完备；
（二）固定资产投资额不低于500万元；
（三）承担项目的工业企业，列支的技术开发费不低于当年实现销售收入的1%。
第六条 列入政府贴息计划的技术进步项目，享受贷款贴息支持。贴息资金按照银行对项目的实际贷款金额和现行贷款利率，实行全额贴息。项目贴息年限原则上为一年。
第七条 以奖代补标准，按下列规定执行。
（一）具备第五条规定条件市属企业，按当年固定资产实际完成投资额的0.5%进行奖励；
（二）项目投产后，达到原设计要求、产品有市场、效益较突出的，再按项目固定资产投资总量的0.5%进行奖励；
（三）奖励资金作为补助资金，主要用于补助项目的科研开发费用。对项目负责人和做出突出贡献者，可给予每人不高于5万元的奖励。
第八条 符合贴息或以奖代补条件的项目，由项目承担单位提出申请并附有关证明，市财政局、市经贸委委托审计部门审核无误后，报经市政府批准，市财政局根据市政府的批准意见，向企业下达资金拨付通知，并拨付资金。
第九条 各用款单位要加强资金管理，做到专款专用，单独核算，严禁挪用，发现使用不当，或人为因素造成项目实施不力的，由财政部门追回拨付的资金；情节严重的，追究当事人的法律责任。
第十条 本办法由市财政局、市经贸委负责解释。
第十一条 本办法自发布之日起施行。