甘肃省劳动安全卫生监察条例(修正)

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甘肃省劳动安全卫生监察条例(修正)

甘肃省人大常委会


甘肃省劳动安全卫生监察条例(修正)
甘肃省人大常委会


(1993年9月29日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1993年9月29日甘肃省人大常委会公告公布 1993年9月29日起施行 根据1997年7月30日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改<甘肃省劳动保
护监察暂行条例>的决定》修正)

条例
第一条 为了加强劳动安全卫生工作,保护劳动者在劳动过程中的安全和健康,根据《中华人民共和国劳动法》和国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 劳动安全卫生工作实行企业负责、行业管理、国家监察、群众监督、劳动者遵章守纪的管理体制。县级以上劳动行政主管部门依照国家法律、法规和本条例,对劳动安全卫生工作实行国家监察。
第三条 本省行政区域内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本条例。
第四条 省劳动行政主管部门主管全省的劳动安全卫生监察工作。
县级以上劳动行政主管部门负责所辖用人单位的劳动安全卫生监察工作。
第五条 劳动行政主管部门劳动安全卫生监察的主要职责:
(一)监督、检查企业对劳动安全卫生法律、法规、规章以及劳动安全卫生标准的执行情况;
(二)监督检查企业新建、改建、扩建和技术改造工程项目职业安全卫生设施的设计审查和竣工验收;
(三)监督检查企业劳动条件和安全状况;
(四)督促企业对职工进行安全教育和安全技术培训。负责特种作业人员的培训(或者委托有培训能力的单位培训)、考核、发证工作;
(五)监督企业劳动安全卫生技术措施经费的提取、使用和职工劳动防护用品、保健食品的发放;
(六)对危险性较大的生产设备,实行重点监察;
(七)参加职工伤亡事故的调查、处理,审定批复职工伤亡事故调查处理报告;实行职工因工伤亡认证;
(八)参加劳动安全卫生科技成果、产品的鉴定;
(九)对事故隐患严重或者劳动条件恶劣又不采取措施加以改进的企业、违反劳动安全卫生法规的企业,发出《劳动安全卫生监察指令书》。
第六条 劳动行政主管部门设劳动安全卫生监察员,根据需要也可以聘请兼职劳动安全卫生监察员。劳动安全卫生监察员的调动、奖惩,应事先征得发证机关的同意。调离劳动安全卫生监察岗位的,应由原发证机关收回监察证件和标志。
第七条 劳动安全卫生监察员应履行以下职责:
(一)宣传劳动安全卫生法律、法规和国家有关方针政策;
(二)监督检查用人单位执行劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、工作时间和休息休假等法律、法规的情况;
(三)在履行劳动安全卫生监察职责时,发现违法行为,有权制止或责令改正;
(四)对存在重大事故隐患、职业危害的企业应要求其整改,并向劳动行政主管部门报告;
(五)参加伤亡事故和职业病的调查处理;
(六)秉公执法,文明执法,勤政廉政,严格保守在执行劳动安全卫生公务活动中接触到的企业技术和商业秘密。”
第八条 劳动安全卫生监察员执行公务,有权进入企业生产作业现场,有权参加企业有关会议,调阅有关资料,向有关人员了解情况。劳动安全卫生监察员在执行公务时,必须佩戴由劳动行政主管部门制发的统一标志,并出示监察证件。
第九条 劳动安全卫生监察员在工作中成绩突出的,由劳动行政主管部门或者所在单位给予表彰、奖励;对在工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,视情节轻重由其所在单位或者上级部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十条 综合管理生产的部门和行业主管部门,在管理生产、经营的同时,必须管理企业的劳动安全卫生工作;帮助企业解决劳动安全卫生方面的实际问题,支持、指导企业搞好劳动安全卫生工作。
第十一条 企业必须认真执行劳动安全卫生法律、法规、规章以及劳动安全卫生标准,坚持“安全第一,预防为主”的安全生产方针。劳动安全卫生工作实行企业法人代表负责制。
第十二条 企业劳动安全卫生的主要责任:
(一)编制生产计划必须同时编制劳动安全卫生措施计划,保证劳动安全卫生技术措施经费,改善劳动条件;
(二)企业的生产设备、作业场所、各种设施及危险物品的贮存、运输、使用都必须符合国家有关法规、标准的要求;设备的安全防护、防尘、防毒、防火、防爆装置必须保证齐全、完好、有效;
(三)新建、改建、扩建和技术改造工程项目的职业安全卫生设施,必须与主体工程同时设计,同时施工,同时投产使用;
(四)危险性较大的生产设备应按有关规定,单独建档、重点管理、定期检验;
(五)建立并严格执行各项安全卫生管理制度,及时消除事故隐患;
(六)制定安全教育培训计划;对新工人要进行厂、车间、班组三级安全教育;对调换新工种、采用新工艺、新技术、新材料或者使用新设备的工人,要进行安全技术培训,经考试合格后方准上岗;特种作业人员必须持证上岗;
(七)严格执行国家规定的劳动工作时间和休假规定。
不得滥用加班加点的办法完成正常的生产任务,确因特殊情况需要加班加点的,应严格控制加班加点的人数和时间,并按规定付给报酬;
(八)严格执行国家有关女职工劳动安全卫生的规定,禁止安排女职工从事特别繁重或者有害生理机能的工作;
(九)严禁招用未满十六周岁的未成年人从事生产劳动。不得安排不满十八周岁的未成年工加班加点和从事繁重体力劳动以及职业危害严重的作业;
(十)发生职工伤亡事故,必须按照企业职工伤亡事故报告和处理规定办理,不得隐瞒、虚报和故意拖延不报。
第十三条 企业生产过程中,严禁违章指挥,违章操作,违反劳动纪律。
企业工会组织应当根据国家有关规定,支持职工对劳动安全卫生工作进行监督;对违反劳动安全卫生法律、法规和本条例的行为,有权抵制、检举和控告。
第十四条 企业必须接受劳动行政主管部门的劳动安全卫生监察,如实反映情况,提供必要的工作条件;不得阻挠监察员进入作业现场了解情况、索取材料。
企业有权拒绝劳动行政主管部门或者监察员违反法律、法规和本条例以监察名义进行的其他行为。
第十五条 对在劳动安全卫生工作中作出下列成绩之一的单位或者个人,由县级以上人民政府或者人事、劳动行政主管部门给予表彰、奖励:
(一)认真贯彻执行国家劳动安全卫生法律、法规和本条例,有完整的劳动安全卫生规章制度,积极改善劳动条件,长期坚持安全生产,成绩显著的;
(二)在安全管理、安全技术和劳动卫生方面有重大发明创造和科研成果,在劳动安全卫生工作方面提出行之有效的合理化建议,对改善劳动条件作出重大贡献的;
(三)采取有效措施,对防止伤亡事故、职业病、职业中毒、抢救事故有功,避免或者减少生命财产遭受重大损失的;
(四)抵制违章指挥,制止违章操作,同违反劳动安全卫生法律、法规的行为作斗争,在维护安全生产秩序方面有突出事迹的。
第十六条 违反劳动安全卫生法律、法规和本条例,有下列行为之一的,由劳动行政主管部门对企业、法人代表和责任者处以处罚:
(一)接到《劳动安全卫生监察指令书》后,逾期不改的;
(二)新建、改建、扩建和技术改造工程项目的职业安全卫生设施的设计未经劳动行政主管部门审查而进行施工的、竣工未经劳动行政主管部门验收而投产使用的;
(三)生产、加工有毒有害物质没有相应的防护设施,或者将有毒有害物质的生产、加工转嫁给没有有效防护设施的企业或者个人的;
(四)发生因工死亡、重伤、急性中毒等事故的;
(五)从事特种作业的劳动者,未经专门培训取得特种作业资格证而上岗作业的;
(六)发生因工伤亡事故隐瞒不报、虚报、故意拖延的;
(七)无视职工拒绝执行违章指挥的正当理由,强行责令违章作业的;
(八)其他违反劳动安全卫生法规造成严重后果的。
第十七条 违反劳动安全卫生法律、法规和本条例,有下列行为之一的企业,由劳动行政主管部门提请县级以上人民政府决定责令部分或者全部停产整顿:
(一)作业环境恶劣,事故隐患严重,危及职工生命安全和健康,又不积极采取措施治理的;
(二)发生重大伤亡事故后,不采取相应防范措施,再次发生同类事故的;
(三)新建、改建、扩建和技术改造工程项目,没有按照规定同时配备职业安全卫生设施即投产使用的。
第十八条 违反劳动安全卫生法律、法规和本条例,制造、安装、使用、销售危险性较大的生产设备和特种劳动防护用品的企业和个人,由劳动行政主管部门责令改正或者处以罚款。
第十九条 违反劳动安全卫生法律、法规和本条例,造成严重后果的有关主管人员和直接责任人员,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 本条例第十六、十七、十八、十九条中涉及行政处罚的具体办法由省人民政府另行制定。
第二十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定通知之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;也可以在接到处罚决定通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。
复议机关应当在接到复议申请之日起六十日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的,当事人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第二十二条 本省行政区域内的国家机关、事业单位和社会团体的劳动安全卫生监察,参照本条例的规定执行。
卫生行政管理部门综合管理工业卫生工作,对企业预防性劳动卫生与职业病防治工作实行国家卫生监察。
第二十三条 本条例执行中的具体问题,由省劳动行政主管部门负责解释。
第二十四条 本条例自公布之日起施行。

附:甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省劳动保护监察暂行条例》的决定

(1997年7月30日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议了省人民政府提出的关于《甘肃省劳动保护监察暂行条例修正案(草案)》的议案。会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定将《甘肃省劳动保护监察暂行条例》修改如下:
一、将原法规的名称《甘肃省劳动保护监察暂行条例》修改为《甘肃省劳动安全卫生监察条例》,同时将法规中各处的“劳动保护”均修改为“劳动安全卫生”。
二、将第一条修改为:“为了加强劳动安全卫生工作,保护劳动者在劳动过程中的安全和健康,根据《中华人民共和国劳动法》和国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。”
三、将第二条修改为:“劳动安全卫生工作实行企业负责、行业管理、国家监察、群众监督、劳动者遵章守纪的管理体制。县级以上劳动行政主管部门依照国家法律、法规和本条例,对劳动安全卫生工作实行国家监察。”
四、将第三条修改为:“本省行政区域内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本条例。”
五、将第四条第二、三款合并为一款,修改为:“县级以上劳动行政主管部门负责所辖用人单位的劳动安全卫生监察工作。”
六、将第五条第(七)项修改为:“参加职工伤亡事故的调查、处理,审定批复职工伤亡事故调查处理报告;实行职工因工伤亡认证;”
七、将第六条第一款修改为:“劳动行政主管部门设劳动安全卫生监察员。根据需要也可以聘请兼职劳动安全卫生监察员。劳动安全卫生监察员的调动、奖惩,应事先征得发证机关的同意。调离劳动安全卫生监察岗位的,应由原发证机关收回监察证件和标志。”删去第六条第二款。
八、删去第七条。将原第八条修改为第七条“劳动安全卫生监察员应履行以下职责:
(一)宣传劳动安全卫生法律、法规和国家有关方针政策;
(二)监督检查用人单位执行劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、工作时间和休息休假等法律、法规的情况;
(三)在履行劳动安全卫生监察职责时,发现违法行为,有权制止或责令改正;
(四)对存在重大事故隐患、职业危害的企业应要求其整改,并向劳动行政主管部门报告;
(五)参加伤亡事故和职业病的调查处理;
(六)秉公执法,文明执法,勤政廉政,严格保守在执行劳动安全卫生公务活动中接触到的企业技术和商业秘密。”
九、将原第九条修改为第八条:“劳动安全卫生监察员执行公务,有权进入企业生产作业现场,有权参加企业有关会议,调阅有关资料,向有关人员了解情况。劳动安全卫生监察员在执行公务时,必须佩戴由劳动行政主管部门制发的统一标志,并出示监察证件。”
十、将原第十四条修改为第十三条,并且将第一款修改为:“企业在生产过程中,严禁违章指挥,违章操作,违反劳动纪律。”删去第二款并将第三款中的“申诉”修改为“检举”。
十一、将原第十七条修改为第十六条,并增加一项作为第(五)项:“从事特种作业的劳动者,未经专门培训取得特种作业资格证而上岗作业的;”;将第(五)、(六)、(七)项分别修改为第(六)、(七)、(八)项。
十二、删去原第十九条中:“逾期不改,情节严重的,提请工商行政主管部门吊销营业执照。”的规定;并将该条中的“经营”改为“使用”。
十三、将原第二十一条修改为第二十条,并删去该条第二款。
除上述修改外,条文顺序应作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省劳动保护监察暂行条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年7月30日
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强制执行管理体制研究


强制执行管理体制,目前主要是各级各地人民法院自行探索,自行总结,尚无定论。
当前,主要存在两种管理体制。一是执行法院内部探索创新了“立执分立,裁执分立”;二是执行法院与上下左右法院协商一致后,对个案实施提执,委托执行,指令执行,院际间协助交叉执行。
在立执分立、裁执分立的管理体制下,人民法院的执行庭(局)设立执行机构,负责一般案件的执行工作。同时设立执行案件审查裁定机构,负责有关案件的实体及程序审查,依法制作执行裁定书、执行通知书、执行令、拘留决定书、罚款决定书,决定准予或不准予结案等。后一种管理体制目前尚未形成,只是个案实践。
法律意义上的强制执行,必须做到事实清楚,证据充分,程序合法,措施得当,手续齐备。所以强制执行的管理尤为重要,其管理体制是理论上和司法实务上争议颇多的话题。
创新强制执行管理体制,要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,认真贯彻十六大精神,突出“公正与效率”主题,围绕执行工作最难,群众反映最强烈,当前法院自身就能整改的问题着手。创设新的强制执行管理体制,要以有利于提高执行人员两个素质,提高执行工作质量和效率,让人民满意为出发点和归宿。执法环境问题,人民法院只能吁请党委和人大解决。
笔者结合基层法院采取强制措施的司法实践,试就基层法院执行管理体制问题谈几点意见。
一、强制执行管理体制改革的现状
贯彻最高人民法院五年改革纲要和中央批转的最高人民法院关于解决“执行难”问题的报告的通知以来,基层法院的执行机构改革已基本完成。
(一)建立了由上级法院统一管理的执行工作局,与原执行庭合署办公,防止地方和部门保护主义;
(二)建立了由立案部门统一立案,统一分配案件给执行人员的管理体制,试行了合议庭裁定制和裁定人员不参与执行制。防止办关系案、人情案、金钱案。
(三)建立了办案流程管理制度,防止久拖不执,久拖不结,久拖不兑现。
(四)建立了责权利相适应的岗位责任制度,案件审批制度、工作差错责任追究制度和违法违纪办错案责任追究制度,防止草率从事,不关心群众、欺压群众的现象发生。
(五)建立了党风廉政建设工作制度,防止病从口入,贪赃枉法和循私卖法行为。
法院执行工作机构垂直管理以来,显现出的许多优势令人欣喜。尤其是在上级法院认为必要的时候,集中各基层法院的执行力量和司法警察,对某些基层法院单独难办的“钉子户”、“拦路虎”“赖债户”等难案,进行强制执行,取得了较好的办案效果和社会效果,有力地支持了地方经济建设,保护了债权人的合法权益。但是不容忽视的问题也还存在着,试举几例:
(一)现行管理体制,只是将执行机构和执行人员从本院机构和人员中单列出来,做到了组织落实和人员落实。但还未做到政治落实、思想落实、工作落实、保障落实。
1、关于政治待遇问题,有的未让执行局长进院领导班子或未由副院长兼任局长。未在执行局单独建立党小组或党支部。未将执行局长提请人大任命为执行庭长等。
2、关于思想落实问题,有的人到了执行局,但存在怕苦怕累,怕得罪人的思想,不安心执行工作,要求调整到其他业务部门。
3、关于工作落实问题,有的为了达到执行局人数与全院人数之比例,将一些不熟悉或不适合执行工作的同志分配到执行局,或者力量调配不当,使这些人工作任务不落实。这就使得勤者愈累,懒者愈闲现象恶性循环。
4、关于保障不落实问题,主要存在于基层法院执行工作中。基层法院执行工作量大、面广、步行和乘车时间多、工效低,相对成本高,财政经费很难保障,导致当事人负担重。
(二)管理体制改革举步维艰,千呼万唤始出来,显现出先天不足。现在的执行机构改革,只是执行工作体制改革的开始,各种困难和问题严重存在,影响强制执行的顺利进行。
1、缺乏强制执行的统一规范,应当尽快出台强制执行法,把全党的意志,上升到国家的意志。
2、缺乏强制执行的物质基础,应当尽快配置人民法院统一标识的民事执行警车,以及现代化的通讯、办公设备。
3、缺乏强制执行的经费保障,应当配套出台跨地区、跨范围强制执行的收费标准,解决奉命参与院际协助执行人员的一切费用。体现诉讼成本的公平承担。
(三)现在的强制执行管理体制,基本上是依照民事诉讼法的规定设置的,与我国加入WTO的形势相距甚远,其滞后性主要体现在民事主体之间的权利义务不平等。例如:
1,规定对人民代表实行民事拘留时,也要经其同级人大常委会同意,这就使得申请人的民事权利和诉讼权利绝对不平等。还有被拘留人申请复议的程序设置也太繁琐,不便操作。
2,规定跨地区执行拘留时,应将被拘留人交当地公安机关看管,这就使得决定执行机关和公安机关脱节,被拘留人受到特殊的看和特殊的管。
3、规定追究拒不履行人民法院判决、裁定罪刑事责任,由公安机关侦查,检察机关起诉,这就使得本已由人民法院查实了的犯罪嫌疑事实和证据,被移送到不相关的两个机关绕了一圈,又回到原来的承办单位。不便于对违法犯罪行为的追究,有损人民法院的权威。
为了克服当前强制执行管理体制的这些弊端,笔者建议:
一、建立全国同一的大执行机构,垂直管理至县法院的执行工作部门。执行工作部门人财物应有相对独立性,以保证执行工作的顺利进行。地方财政不足部分经费,由中央财政补足,或在收取的执行实际支出的费用中转移支付。
二、基层法院执行工作部门认为需要上级法院执行(即提执)的应在结案期限届满前1个月,向上级法院执行工作部门书面报告,上级法院应当对是否提执,作出明确答复。如不提执,或者指令就近法院执行,则应组织周边法院执行力量协助执行。提执的案件,原执行法院应将执行案件受理费和已收的执行费用移交提执的法院执行部门。由上级法院协调周边法院协助执行的,原执行法院应将案情和执行预案提交上级法院执行工作部门,以便向参与协助的人员通报。在这种情况下,强制执行费用一般应由上级法院收取,强制执行实际支出的费用,一般应由上级法院提请同级财政从诉讼费收入中拨付。
三、基层法院执行工作部门中,应设立两个职能不同的工作机构。以便互相配合,互相制约。一个工作机构是执行案件办理人员组成的,可以由若干个“1+1”或“3+1”的单元组成。即一个执行员和一个书记员为一个简易程序执行组,3个执行员和一个书记员为一个普通程序执行组。他们分别对执行案件了解情况,开始做执行工作,能自动履行的,特别是当即清结的,可不下达执行通知书,直接制作执行工作笔录,作为结案依据。如果查明有财产可供执行而借故拒不履行的,应将调查笔录、询问笔录和其他证明材料,连同提请采取强制执行的报告(或呈批表)交给执行工作审查组。另一个执行工作机构就是执行案件审查组,由局长和若干执行员组成。在审查个案的时候,必须有3人以上的单数。该机构的主要职能是审查执行案件承办组提交的案件,负责解决程序性和手续上的问题。如同意采取强制执行措施,应即提请院长或分管院长审批。并根据院长的决定,下达执行令和相关裁定,还要确定相应的执行力量,落实强制执行措施。
四、亟须从法律上区分民事拘留执行程序与刑事拘留、行政拘留的区别。明确民事拘留由人民法院执行,不设申请复议的程序。明确规定拘留应交执行法院所在地公安机关看管。明确规定对人民代表、政协委员、其他知名人士等实施拘留前,应向上级法院执行工作部门备案,而无需经过其所在的人大常委、政协组织和原单位同意。明确规定执行法院在全国范围内均只与当地法院取得联系,不受其他行政机关和任何个人的非法干涉。明确规定跨地执行时,事先由其同上级法院执行工作部门协调,按协调意见,当地法院应密切配合执行法院执行。当地法院愿意接受委托执行的,按委托执行的程序办理。跨地执行不是由上级法院组织实施的,其执行费用由执行法院承担,并向被执行人收取依法应当承担的实际支出的费用,按被执行人所在地法院规定的标准计算。
五、附带建议亟待解决由省级人民法院根据最高人民法院制定的收费标准,制定切实可行的地方性诉讼费收费实施意见,报省级人民政府批准后施行,报最高人民法院备案。诉讼费属于财政性收费,主要用于办案经费之不足,并部分用于老少边穷地区法院的基本建设,取之于民,用之于民。只有在一个时期内执行一个较大范围统一的收费标准,才能解决当事人负担是否合理合法的问题。收费问题未解决好,再好的管理体制和工作作风也会在人民心目中大打折扣。

范 永 友


论未进行信托登记的法律效果

作者:袁鸣


摘要:我国《信托法》第十条确立了信托必须登记的原则,那么,未进行信托登记将产生什么样的法律效力,这是本文论述的重点。在本文中,笔者认为,未进行信托登记导致的是信托不生效,但对信托成立不构成影响(登记为生效要件主义而非成立要件主义);信托未登记对信托当事人将产生一系列的内部效力与外部效力,如无权处分、非法占有、不当得利、受托人之债权人基于善意与物权公示公信原则可对“信托”财产行使债权等等。

关键词:生效要件主义 内部效力 外部效力



我国《信托法》第十条:设立信托,对于信托财产,有关法律,行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。

未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续,不补办的,该信托不产生效力。

(本文原载:信托法律网 www.trustlaws.net)

前 言

我国《信托法》第十条是关于信托登记的规定,从该法条来看,成立信托必须进行信托登记。未进行信托登记是指没有办理信托登记且在补办期限内也没有进行补办的,对于这种情况将产生什么样的法律效果是本文论述的重点。所以,在论述本文时,有些背景概念与知识在此做前提介绍。

1、信托。关于信托的概念,有学者归纳为三种学说:制度说、行为说、关系说。本文立足于信托是一种法律关系的角度来阐述的,因此,在其他的角度来看,本文可能就有论述方面的不足。

2、信托登记。又名信托公示,“是指通过一定方式将特定财产已设立信托的事实向社会公众公布。”第十条基本上确立了我国信托法基本原则之一:“信托公示原则”。

3、对抗要件主义。虽然日本、韩国等《信托法》规定登记为信托的对抗要件主义,但本文不对我国《信托法》第十条没有设为对抗要件主义而进行评价,本文站在现有法条的基础上,来论述未进行信托登记的法律后果。

4、本文论点的意义。我国《信托法》第十条虽然就信托登记进行了规定,体现了信托须公示的原则。然而,由于相关配套的信托登记程序性法规没有出台,也从而使得第十条形成“英雄无用武之地”的尴尬。由于法律本身的缺陷造成目前信托登记不可能,因此,本文论述信托未登记的法律后果似乎有点不切实际与苛刻。然而,信托登记是发展的必然,国家配套法规的出台也指日可待,况且,不久前上海已经试行成立登记中心并制定了相应的信托登记业务规则。那么从这样的趋势来看,本文的论述实有重要意义。

一、信托成立但不生效力

依据《信托法》第十条第二款的规定:未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续,不补办的,该信托不产生效力。该条反映了我国信托法将登记这一程序作为信托何要件的立场。在英美,除了公益信托须进行信托公示外,在民事与商事等私益信托中,“并未规定信托公示制度”。在大陆法系中(主要是日本、台湾、韩国等),由于物权公示原则的存在,几乎都采取了登记要件主义,在法理上,我国基本上属于大陆法系,所以我国也不例外。只不过不同的是,日本、台湾、韩国等采取的是登记对抗要件主义。我国没有采取对抗要件主义的立场。

但究竟把登记作为什么要件主义,则产生了不同的观点,观点一:成立要件主义。“就登记来说,一般存在成立要件主义和对抗要件主义的看法…..这里所说的信托登记不是指用于对抗第三人的对抗要件,而是信托的成立要件。”“所以不办理信托登记,信托不成立。” 观点二:生效要件主义。“在信托公示的效力上,我国《信托法》实行的是生效要件主义。”也就是说 ,没有进行信托登记时,信托已经成立但没有生效。不同的观点则对信托将产生不同的法律效果。

依笔者看来,生效要件主义更为妥当,即当未进行信托登记时,笔者认同信托仅仅是不生效力,但信托已经成立,也因此对信托当事人产生了一般性的拘束力。主要理由如下:

首先,信托主要通过信托合同、遗嘱以及其他的书面形式设立,从我国目前的实际来看,遗嘱信托与民事信托都处于低迷状态,我国几乎所有的信托成立都采取信托合同方式。那么,信托的成立与否关键就在于信托合同的能否成立,信托的命运与信托合同的命运是一致的,在一定意义上讲,信托的成立与生效就是信托合同的成立与生效。信托合同的成立与否是当事人之间的事情,但生效与否则有了第三方(即法律)的介入,成立是生效的基础,生效不是成立的必然结果。所以,成立是一个事实问题,而生效则涉及到法律评价——“合法性”标准的参与。信托登记是登记机构对信托合同、信托财产、信托当事人等进行全面审查之后作出的,这种审查主要是合法性审查。因此,对于信托来讲,登记是信托的生效要件,而不是成立要件。

其次,将登记规定为信托的生效要件有利于保护信托当事人,平衡当事人的利益。将登记作为信托的生效要件,当信托未进行信托登记时,信托是依然成立的,也就是说,信托合同等书面形式具有一般的拘束力。由于信托合同具备合同的基本特征,如是合意的结果;诚实信用原则的调整;相对性的约束;违约责任的成立等等,因此,信托合同只是一种特殊的合同。那么,信托当事人就形成了对信托成立并生效的合理期待与必要可能的付出,当由于一方的过错而造成另外一方之信赖利益的损失,一方可主张主张缔约过失责任,这样有利于保护信托当事人。如果采取成立要件主义,信托由于登记而不成立,那么委托人很可能仅仅只能主张“信托”财产返还或“信托”财产损失之赔偿,受托人也只能请求有限的费用补偿,而信托当事人基于信赖而造成的损失,因没有相应的请求权基础而无法主张。(本文原载:信托法律网)

另外,我国信托法也是采登记生效要件主义的。《信托法》第八条第三款规定:“采取信托合同形式设立信托的,信托合同签定时,信托成立。采取其他书面形式设立信托的,受托人承诺信托时,信托成立。”这一条规定明确表示了登记不在成立的要件之内,同时第十条第二款则明确规定了登记是生效要件,此二法条相辅相成。

二、信托当事人之间的内部效力

信托虽然没有生效而产生预期的法律效力,但是,在信托当事人之间,则会产生其他的法律效力。具体而言,主要有:

首先是对信托合同标的物的处理。由于未登记而使得信托没有生效,那么,该财产没有形成信托财产,相应的,该财产不具有独立性与破产隔离性等特征。受托人对于该比财产的占有也失去了合法的基础,受托人由合法占有人转化为非法占有人,受托人有返还该比财产的义务,委托人可以向受托人主张所有物返还请求权(如房屋等)或不当得利请求权(如金钱等)。除非委托人明确表示同意其占有外。

同时,如果在补办登记期间内,受托人利用、管理、处分信托财产而产生的收益(即孳息)如何处理?依笔者看来,首先,对于该项利益不能适用《信托法》第十四条第二款与《信托法》第二十六条第二款。这些条款都说明:通过对信托财产的合法或非法管理、处分而得到的利益归入信托财产。这些规定生效的前提是信托已经成立并有效,使得信托财产具有了独立性的特征,也从而产生的利益能直接归入信托财产之中,类似由信托财产享有。但是,在这里,信托并没有生效,将受托人利用将成为信托财产的财产而得到之收益不能直接归入该财产之中,而应该确定一个享有主体。依据主权利与从权利的关系来看,作为主权利的该财产享有者为委托人,那么作为从权利的收益权也应归属于委托人。同时,对于受托人对财产的管理或处分行为应认定为无权处分。因无权处分而形成的效力未定的状态不是信托效力未定,而是委托、代理、行纪等效力未定,因为信托不是效力未定,而是不生效力。所以,委托人的同意只能使受托人的管理与处分行为形成民法上的委托、代理、行纪等效力而不会形成信托的效力。只不过,受托人在返还“信托”财产与收益时,受托人可请求补偿其支出的费用,但基于受托人的行为是无权处分,受托人不得请求报酬。