外资并购中的资产评估
林涛
我国目前关于外资并购最重要的法规－－《关于外国投资者并购境内企业的规定》（下称“并购规定”）第十四条规定：“ 并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定”。并购规定确立了资产评估为我国外资并购法定程序的原则。笔者结合自身长期从事外资并购的经验和财税背景，试以通俗易懂的言语对外资并购中的资产评估问题进行如下小结。
1. 评估目的
一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者（如外资主管部门及国有资产管理部门）提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是 “走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要；更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。
2. 评估范围
在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉；在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产（尤其是商誉）的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。
3. 评估机构
外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质（如国有资产评估）的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。
4. 评估方法
资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。
企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法；企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较；企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。
很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。
5. 评估结果
评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。
6. 国有资产
根据并购规定的规定：“外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定”。该等“有关规定”包括了《企业国有资产法》(09年5月1日起施行)、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》(国务院91号令)以及《企业国有资产评估管理暂行办法》等。
根据上述法律法规，外资并购中国有资产的评估必须委托具有国有资产评估资质的机构实施，评估机构出具的评估报告须经有权国资部门的核准或备案。由于我国国有资产管理体制尚不完善，各地关于国有资产评估的做法不尽相同，并购当事人在国有资产评估之前应与有关国资部门进行充分沟通。
（本文作者： 福建天象律师事务所 林涛律师 tom@titaners.com）
最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定
最高人民法院
最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定
法发〔2009〕39号，经2009年6月22日第1469次审判委员会讨论通过
为贯彻落实《国家知识产权战略纲要》，完善知识产权审判体制，确保司法标准的统一，现就专利、商标等授权确权类知识产权行政案件的审理分工作如下规定：
第一条 下列一、二审案件由北京市有关中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院知识产权审判庭审理：
（一）不服国务院专利行政部门专利复审委员会作出的专利复审决定和无效决定的案件；
（二）不服国务院专利行政部门作出的实施专利强制许可决定和实施专利强制许可的使用费裁决的案件；
（三）不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会作出的商标复审决定和裁定的案件；
（四）不服国务院知识产权行政部门作出的集成电路布图设计复审决定和撤销决定的案件；
（五）不服国务院知识产权行政部门作出的使用集成电路布图设计非自愿许可决定的案件和使用集成电路布图设计非自愿许可的报酬裁决的案件；
（六）不服国务院农业、林业行政部门植物新品种复审委员会作出的植物新品种复审决定、无效决定和更名决定的案件；
（七）不服国务院农业、林业行政部门作出的实施植物新品种强制许可决定和实施植物新品种强制许可的使用费裁决的案件。
第二条 当事人对于人民法院就第一条所列案件作出的生效判决或者裁定不服，向上级人民法院申请再审的案件，由上级人民法院知识产权审判庭负责再审审查和审理。
第三条 由最高人民法院、北京市高级人民法院和北京市有关中级人民法院知识产权审判庭审理的上述案件，立案时统一使用“知行”字编号。
第四条 本规定自2009年7月1日起施行，最高人民法院于2002年5月21日作出的《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》（法〔2002〕117号）同时废止。