【案情回放】

　　被告人林暂度系牌号为蒙L15295的“解放”牌货车车主，经常帮助郭建东（另案处理）等人运输假烟。2010年11月，林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自2010年11月至2011年3月间，徐印为他人运输假烟并代为收取货款，先后共将11.48万元假烟销售款汇入林暂度账户。2011年3月19日，徐印经林暂度安排，将货车开至福建省漳州市角美镇，由他人装好假烟，并于次日凌晨将装假烟的货车驶离漳州，欲经衢州前往上海等地交货。次日晚8时许，货车到达衢州，根据郭建东、林暂度提供的联系电话，被告人徐印联系上衢州的接货人，又在接货人带领下，在衢州市双港路段将74件假烟卸掉，并从接货人处收取1万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时，被公安机关和烟草部门查获，当场缴获23600条的假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值为1890050元。

衢州市中级人民法院认为，被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮助运输，林暂度、徐印的销售金额为12.48万元，货值金额为1890050元，其行为均已构成销售伪劣产品罪,且属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的行为仅为他人运输，起次要作用，应认定为从犯。被告人林暂度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已达到200万元以上，应依照刑法规定的相应量刑档次处罚；但在该量刑档次对其处罚，还应鉴于其货值金额的数额，依法以犯罪未遂论处。据此判决：被告人林暂度犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8万元；被告人徐印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金7万元。

一审宣判后，二被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉。

【不同观点】

在生产、销售伪劣产品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂与未遂并存的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，理论与实务界均没有什么争议，但对于既有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚，则一直存在不同的观点与做法：

第一种观点是：对全案仅追究既遂部分的刑事责任，不再追究未遂的刑事责任，或者仅将未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印尽管未销售的假烟草货值金额达到1890050元，但二人的销售金额仅为12.48万元，故对两人应按照销售金额来选择量刑幅度，即在两年有期徒刑以下量刑。

第二种观点是：分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，然后确定全案所应判处的刑罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印二人的销售金额为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到1890050元，在七年有期徒刑之上量刑；然后将上述两处刑罚予以相加。

第三种观点是：将未遂与既遂部分的数额累计计算，全案以既遂认定，依法确定应适用的法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印销售金额为12.48万元，未销售的货值金额为1890050元，二者相加为2014850元，依法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节，可以酌情从轻判处十五年有期徒刑。

第四种观点是：既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以既遂犯罪处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印的销售金额为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到1890050元，依法应在七年有期徒刑之上量刑，考虑到货值金额系未遂数额，二被告人又系从犯，对各被告人可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下选择量刑。

【法官评析】

对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚

针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚，选择不同的做法所判处的刑罚大相径庭。对于上述几种观点，笔者赞同第四种。具体理由分析如下：

首先，上述第一种做法中仅以既遂论处，对未遂部分不追究刑事责任或仅作为从重量刑情节考虑。这种做法在既遂数额大于、等于或略小于未遂数额时不存在问题，但是当既遂数额较小，而未遂数额又特别巨大的情形中，采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如：在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），而查获扣押的未销售货值金额达200万元（未遂部分），按照上述做法只能在两年有期徒刑以下选择量刑。换一种危害性更小的情形，即如果行为人生产货值金额200万元的伪劣产品，未来得及销售即被查获，在这里没有任何销售金额，危害性显然要小于前面一种情形，但却要在十五年有期徒刑以上量刑，之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案（八）第六十三条之规定：“减轻处罚应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”上述案件应当在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑。两相比较，危害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形，与罪刑相适应原则的精神明显相背离。

其次，上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚，缺乏理论依据与法律依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中，针对同种数罪能否实施并罚问题，除非在特定情况下（即判决宣告以后，刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决，或者又犯同种新罪）可以并罚之外，在判决之前的同种数罪均不并罚，仅按照一罪处理，这已经是惯常的观点与做法。因此，在生产、销售伪劣产品犯罪中，不能将销售金额与未销售的货值金额分别量刑并实施并罚，而只能以一罪论处。

再次，上述第三种做法将既遂部分（销售金额）与未遂部分（货值金额）累计相加，同样存在诸多的问题：一方面，尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额，如刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，但在这里是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态，在数额型财产犯罪中，犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此，在以盗窃罪、诈骗罪为典型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样，在伪劣商品解释出台之前，生产、销售伪劣产品犯罪中的未遂情形甚至一度被认为不具可罚性，没有作为犯罪来处理，即便后来作为犯罪处理，犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的3倍。另一方面，将既遂部分与未遂部分数额累计计算，还面临着对整个犯罪的既、未遂形态无法认定的问题。在既、未遂并存的情况下，无论是将整个犯罪认定为既遂还是未遂均不合理。此外，按照这种做法，当既遂数额较小，而未遂数额特别巨大时，同上述第一种做法一样，容易出现量刑失衡问题。例如，在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），未销售货值金额达到200万元（未遂部分），按照这种做法要认定销售金额为205万元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪刑相适应原则。

综上，对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。对此，“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条中明确规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从中处罚。”此外，“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中亦有类似的规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”据此，对于既未遂并存的案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则需要采用未遂吸收既遂的方法，以未遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

具体到本案中来，对于伪劣香烟，两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为124800元，依法应在两年有期徒刑以下选择量刑；根据2003年颁布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定,两被告人尚未销售的货值金额达到1890050元，应在七年有期徒刑之上量刑；两相比较，按照未遂部分（即未销售货值金额）选择的量刑幅度要远远高于既遂部分（销售金额）的量刑。在这种情况下，应当根据“重刑吸收轻刑原则”，在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额（即1890050元）为依据，依法在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两个法定从轻、减轻情节，均可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下量刑。本案中，法院在选择量刑档次时，将既遂部分的销售金额与未销售货值金额进行累计计算并不妥当，但对两被告人最终选择在有期徒刑7年以下量刑是适当的。

（作者单位：浙江省高级人民法院 湖南省株洲市中级人民法院）
湖南省国土资源厅办公室


关于印发《湖南省土地开发整理项目管理办法》的通知



湘国土资发〔２００７〕３３号
各市州、县（市、区）国土资源局：
　　《湖南省土地开发整理项目管理办法》已经２００７年９月２９日厅务会议审议通过，现予印发，请遵照执行。执行中的问题，请及时告省厅。


湖南省国土资源厅办公室
二○○七年十月二十四日


湖南省土地开发整理项目管理办法

　　

第一章　总　则



　 第一条　为规范土地开发整理项目管理，保障土地开发整理项目质量，发挥土地开发整理资金效益，根据《中华人民共和国土地管理法》、《湖南省土地开发整理条例》等相关法律法规和政策的规定，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称土地开发整理项目（以下简称项目），是指省以上财政投资、省土地开发整理机构作为业主承担的土地开发整理项目。
　　第三条　省国土资源厅负责项目的计划、立项、设计审批、预算审查、实施监督检查以及验收等行政管理工作。
　　省土地开发整理机构负责项目的前期工作、组织实施、工程验收等项目管理中的技术性、事务性工作。
　　市州国土资源局负责本行政区域项目的选址踏勘、组织申报、实施管理等相关工作。
　　县（市、区）国土资源局负责项目申报和实施的相关工作。


　　第二章　项目申报立项


　　第四条　省国土资源厅根据土地开发整理规划、土地利用年度计划和土地开发整理专项资金收入预算，制定并下达项目申报年度计划。
　　第五条　项目申报程序：
　　（一）市州国土资源局根据土地开发整理规划，按有关规定组织项目选址踏勘，拟定申报项目。
　　（二）项目拟定后，市州土地开发整理机构组织县（市、区）土地开发整理机构委托具有相应资质的单位按照有关技术规程编制项目可行性研究报告。
　　（三）项目可行性研究报告编制完成后，县（市、区）国土资源局应当报请县（市、区）人民政府组织农业、林业、水利、环境保护等部门和项目所在地乡镇人民政府以及有关方面的专业技术人员进行论证。通过论证的项目，经市州国土资源局审查后纳入项目库。
　　（四）市州国土资源局根据省国土资源厅下达的项目申报年度计划申报立项。
　　第六条　项目申报材料：
　　（一）市州、县（市、区）国土资源局项目申报文件；
　　（二）项目可行性研究报告；
　　（三）县（市、区）人民政府组织项目可行性论证的文件，县（市、区）有关部门的审查意见，征求村组、群众意见的情况说明，项目选址踏勘报告；
　　（四）其他有关资料。
　　第七条　项目申报条件：
　　（一）符合土地利用总体规划、土地开发整理规划、当地农业发展和农村建设规划；
　　（二）土地相对集中连片，建设规模一般为３００—１０００公顷，片块一般不超过３片，具备基本的农业生产条件；
　　（三）土地开发项目的新增耕地率一般应当达到百分之六十，土地整理项目的新增耕地率一般应当达到百分之三；
　　（四）项目区无土地权属纠纷，经项目涉及地村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。
　　第八条　省国土资源厅受理项目申报材料后，由省土地开发整理机构从土地开发整理专家库中按相关规定抽取专家，依据有关技术规范和要求进行项目立项的技术性审查，并将审查意见报省国土资源厅。
　　省国土资源厅组织项目立项会审，通过会审的项目，批准立项。
　　第九条　项目应当优先在基本农田保护区、粮食主产区安排。
　　严格控制土地开发。禁止在法律法规规定和土地开发整理规划划定的禁止开垦区域内开垦耕地。


　　第三章　项目设计和预算编制及审查


　　第十条　项目立项后，由市州土地开发整理机构组织具有丙级以上测绘资质的测绘单位按照有关技术规范对项目区现状进行测绘。测绘比例尺一般不小于１∶２０００。
　　第十一条　项目区测绘工作完成后，由市州土地开发整理机构委托具有相应资质的单位，依据项目立项批复和有关技术规范编制项目设计和预算。
　　设计方案形成后，县（市、区）土地开发整理机构应在项目区进行公告，征求项目所在地乡镇人民政府、村民委员会、村民小组和村民的意见。
　　设计方案确定后，设计单位应当依据项目设计，按照预算定额标准和有关规定编制项目预算。
　　第十二条　项目设计和预算应满足编制施工招投标文件、设备材料采购制作和指导施工的需要。
　　具有较强专业特点的桥梁、渡槽、塘坝等单体工程，应由具有专业资质的设计单位进行设计。
　　第十三条　市州国土资源局应当会同相关部门、组织专业技术人员按照有关规范对项目设计和预算进行审查。审查通过后，报省土地开发整理机构。申报的材料包括：
　　（一）项目设计和预算文本、图册；
　　（二）征求乡镇人民政府和村组、群众意见的情况说明；
　　（三）市州国土资源局组织的审查意见；
　　（四）其他有关资料。
　　第十四条　省土地开发整理机构应当从土地开发整理专家库中按相关规定抽取专家，依据有关技术规范和要求，对项目设计和预算进行技术性审查。
　　第十五条　省国土资源厅根据项目设计和预算技术性审查意见，审定项目建设任务，审批项目设计，审核项目预算，确定年度项目计划，并将项目预算报省财政厅审批。
　　第十六条　省财政厅下达项目预算后，省国土资源厅向省土地开发整理机构下达项目建设任务和预算。


　　第四章　项目实施准备


　　第十七条　省土地开发整理机构根据下达的项目建设任务和预算，制定项目实施计划，分配项目建设任务和预算，组织有关单位做好项目实施前的准备工作。
　　第十八条　市州土地开发整理机构组织县（市、区）土地开发整理机构编制项目实施方案，并对项目实施方案进行审查。
　　项目实施方案的主要内容包括：项目建设目标和主要技术指标，组织实施机构，工程监理和招投标组织形式，工程进度和资金使用计划，财务、权属、档案等管理制度。
　　第十九条　市州土地开发整理机构按有关规定选定监理单位。监理单位应根据有关规定，制订工程监理方案，并报市州土地开发整理机构审定。
　　第二十条　市州国土资源局按照有关规定确定工程招投标组织形式，参与招投标方案的审查和招投标的监督工作，并根据项目特点，建立施工单位的行业管理制度。工程招投标鼓励推行“合理定价评审抽取法”。
　　第二十一条　县（市、区）国土资源局应报请县（市、区）人民政府成立项目实施领导小组，协调解决项目实施中的有关问题。
　　第二十二条　县（市、区）土地开发整理机构按照有关规定公告项目实施方案的主要内容，做好项目实施的宣传发动和设计交底，组织施工单位完成设备、材料的准备和项目开工前的清场工作。


　　第五章　项目实施


　　第二十三条　省、市州、县（市、区）国土资源部门应当按照各自职责，加强实施管理，全面、及时掌握项目实施情况，协调解决项目实施的问题。
　　项目建设各单位应当按照有关法律法规的规定和合同的约定，各司其职，各负其责，做好项目实施的各项工作。
　　第二十四条　项目施工单位应当按照项目设计和有关技术标准进行施工，建立质量责任制，确定工程及工段的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。对出现质量问题或验收不合格的工程，负责返工或返修。对因违反项目设计、施工合同延误农时或造成其他损失的，依法负责赔偿。
　　第二十五条　工程监理单位应当依照项目设计、有关技术标准和相关合同进行工程监理，对工程投资、质量和进度进行控制，承担监理责任。
　　第二十六条　项目设计单位应当参与设计交底，负责项目实施中有关设计的咨询、指导等技术性服务工作。项目设计确需变更的，负责按有关规定进行修改。
　　第二十七条　县（市、区）土地开发整理机构负责项目施工现场管理，对施工单位、监理单位和设计单位进行管理，控制工程投资、质量和进度；组织分部、分项工程验收；协调处理项目实施中出现的矛盾和问题，维护农民工合法权益，做好工程设施移交工作；即时收集整理项目档案资料。
　　第二十八条　市州土地开发整理机构负责项目实施管理工作，督促监理单位、设计单位按照有关规定和合同约定，实施工程监理，提供技术服务；督促县（市、区）土地开发整理机构和有关方面按照项目实施方案实施及施工；建立项目实施巡查制度，检查项目实施进度、工程质量、投资等情况。
　　第二十九条　省土地开发整理机构负责项目组织实施工作，按规定及时请拨付项目资金；定期开展项目实施的稽查；按规定及时办理项目设计变更，对发生的不可预见情况进行现场核实；调度和检查项目实施进度、质量、资金使用等情况，研究解决项目实施中的重要问题。


　　第六章　项目土地权属管理


　　第三十条　开发整理的土地，其土地所有权性质不变。
　　项目土地权属管理应当遵循依法、公开、公平的原则，确保土地权利人的合法权益不受侵害，维护社会稳定，促进经济发展。
　　第三十一条　县（市、区）国土资源局应当在县级人民政府的统一领导下，会同相关部门、乡镇人民政府加强项目区土地权属管理工作。
　　第三十二条　项目立项和设计阶段，应明确土地权属和土地利用现状，有权属争议且一时无法调处的土地不能纳入项目范围。县（市、区）国土资源局应当会同相关部门、乡镇人民政府，按照有利生产、方便生活的原则，编制土地权属调整方案。
　　土地权属调整方案应充分征求有关村民委员会、村民小组和村民意见，报县级人民政府批准。
　　土地权属调整方案批准后，应按规定在项目所在地进行公告。
　　第三十三条　项目批准立项后，应冻结土地权利变更，一般不作权属调整和土地利用现状变更。
　　因项目设计变更造成土地权属调整方案变更的，应编制土地权属调整补充方案，并按规定进行公告、报批。
　　第三十四条　因项目实施确需调整土地所有权界线的，由双方土地所有权人签订土地调整协议，并由县（市、区）国土资源局报县级以上人民政府批准。
　　因项目实施确需调整土地使用权的，由县（市、区）国土资源局批准。
　　因项目实施致使农民集体土地承包经营权发生变化的，应经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府和县级人民政府农业主管部门批准。
　　第三十五条　土地权属调整涉及他项权利的应通知他项权利人参加。
　　第三十六条　土地权属调整争议由县级国土资源部门会同有关部门、乡镇人民政府，按照有关规定进行调处。
　　第三十七条　工程施工结束后，县（市、区）土地开发整理机构应当按照土地权属，及时移交土地和有关设施，明确管护责任，落实耕种。
　　第三十八条　项目竣工后，应按经批准的土地权属调整方案及时进行土地权属调整、变更调查和登记发证工作。


　　第七章　项目资金管理


　　第三十九条　项目资金实行专款专用、专账核算。各级国土资源部门和土地开发整理机构应当建立完善的资金管理制度。
　　第四十条　项目资金实行预算管理。资金拨付和使用必须控制在项目预算范围内，不得办理超范围、超预算和虚列的支出。
　　第四十一条　项目建设任务和预算下达后，根据国库集中支付的有关规定，按照项目实施进度，分期将项目资金分别拨付到省、市州、县（市、区）土地开发整理机构。
　　第四十二条　项目资金请拨付工作应遵循严格管理、实事求是、追踪问效的原则。
　　项目工程款的拨付，由县（市、区）土地开发整理机构提出申请，工程监理出具工程进度和质量意见，市州土地开发整理机构实地核实，市州国土资源局签署意见，省土地开发整理机构按有关规定拨付工程款。
　　第四十三条　各级土地开发整理机构应当按照事业单位会计制度和有关规定，建立项目财务管理制度，按项目建立专账，准确反映项目资金使用和会计核算情况。


　　第八章　项目验收


　　第四十四条　项目工程施工结束后，市州或县（市、区）土地开发整理机构应委托具有相应资质的中介机构进行工程结算审计。
　　第四十五条　县（市、区）土地开发整理机构应当及时办理工程结算，编制竣工财务决算报告，收集整理有关资料后，向市州土地开发整理机构申请工程初验，县（市、区）国土资源局向市州国土资源局申请项目初验。
　　申请工程初验和项目初验应当提交申请报告，并附具项目竣工报告、工程监理报告、工程结算审计报告、竣工财务决算报告、土地权属报告以及项目竣工图等资料。
　　第四十六条　市州国土资源局及其土地开发整理机构应当按照有关规定，及时组织项目所在地乡镇人民政府以及农业、水利等方面的专业技术人员与村民代表进行工程初验和项目初验。
　　初验合格的，市州土地开发整理机构出具工程初验报告，市州国土资源局出具项目初验意见。
　　第四十七条　通过初验的，省土地开发整理机构应当按照有关规定，及时进行工程验收，并评价项目完成情况和综合效益，出具工程验收报告。
　　省国土资源厅委托具有相应资质的中介机构，进行项目资金使用情况审计。
　　第四十八条　通过工程验收的，由省土地开发整理机构向省国土资源厅申请项目验收。申请项目验收应当提交申请报告，并附具工程验收报告、土地权属报告、工程监理报告、项目财务决算报告与项目资金使用审计报告等资料。
　　第四十九条　省国土资源厅按有关规定组织项目验收。
　　项目验收合格的，由省国土资源厅向省土地开发整理机构下达项目验收意见。验收不合格的，由省国土资源厅责令省土地开发整理机构限期组织整改，直至验收合格。


　　第九章　监督检查


　　第五十条　各级国土资源部门应当建立监督检查制度，对项目实施进度、工程质量、资金使用、廉政建设等情况进行监督检查。
　　第五十一条　各级国土资源部门应建立项目管理责任制，明确项目实施和管理的责任目标，并对责任目标执行情况进行考核、奖惩。
　　第五十二条　省国土资源厅负责对项目预算执行情况、资金使用与管理情况进行监督检查。各级土地开发整理机构应当主动接受监督检查，如实反映情况，提供所需资料。
　　第五十三条　省、市州土地开发整理机构应建立健全项目实施巡查稽查、责任制等管理制度，对项目实施进度、工程质量、资金使用等情况进行日常监督检查。
　　第五十四条　各级国土资源部门及其土地开发整理机构应建立对项目测绘、设计、监理、施工、审计等专业机构的业绩考核、诚信考评等制度，切实加强行业管理和监督检查。


　　第十章　附　则


　　第五十五条　各市州、县（市、区）国土资源局应结合本地实际，参照本办法制定本级投资的项目管理办法。
　　第五十六条　本办法由省国土资源厅负责解释。
　　第五十七条　本办法自发布之日起施行。原《湖南省土地开发整理项目管理暂行办法》同时废止。