浅谈保证担保的效力

韩召峰


　　保证债务的范围。保证债务的范围，也就是保证人保证的范围，是指保证担保效力所及的范围。保证效力所及的范围分为有限保证和无限保证两种不同的情况。
　　（1）保证债务的范围。有限保证是保证人与债权人在保证合同中约定保证债务范围的保证。在有限保证中，保证人仅于当事人约定的内承担保证债务，对于超过约定范围的债务，保证人不负担保责任。
　　（2）无限保证。无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。我国《担保法》第21条规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。这里的全部了债务包括主债务的全部，利息债务，违约金，损害赔偿金，实现债权的费用。实现债权的费用，不能当然地成为主债务的内容，但属于从属于主债务的必要负担，是保证人设定保证担保时应当和可以的，因此也应在保证债务范围内。
　　保证人与主债权人之间的关系。保证人与债权人之间的，是保证效力的主要表现。保证成立后，债权人对保证人享有权利而不负担义务，保证人也享有一定的防御性权利。
　　（1）债权人的权利。债权人的权利是在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证债务即承担保证责任。债权人请求保证人履行债务的，除应向保证人主张外，须证明债务人的债务清偿期届?M? 自己未受债务的完全清偿。
　　（2）保证人的权利。保证人权利包括以下三方面：
　　其一，主债务人享有的抗辩权。，保证人对于主债伤人享有的抗辩权得主张之。我国《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债权人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对摔倒权人行使请求权的权利。”
　　其二，一筋肉应享有的权利。如保证人得主张保证无效的抗辩，保证债务履行期未到的抗辩，保证债务消灭的抗辩。保证合同有得撤销的事由的，保证人得主张撤销；保证人对债权享有同种类债权的，得以其债权与债权人的债权抵销。
　　其三，一般保证的保证人特别享有的权利。一般保证的保证人我特有的权利主要是先诉掠权。先扩抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行百无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。连带带伤保证的保证人不享有先诉抗辩权。依《担保法》第17条规定，一般保证的保证人有在下列情形之一时，也不得行使先诉抗辩权：第一，债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债务人住所虽变更，但并不会便债务人要求全力人履行债务发生重大困难时，保证人仍得行使先诉掠权。第二，亿法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的，保证人不是以书面形式，而只是口头向债权人表示放弃先诉抗辩权的，保证人仍得行使先诉抗辩权。


北安市人民法院　韩召峰
山西省太原市人大常委会


太原市城市房地产交易管理条例
太原市人大



（1998年12月18日太原市第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1999年1月30日山西省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议批准）

第一章 总则
第一条 为了加强对城市房地产交易的管理，维护房地产交易秩序，保障房地产交易当事人的合法权益，促进房地产业的健康发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 凡在本市行政区国有土地范围内进行房地产转让、抵押和房屋租赁、出典、交换、房地产中介服务活动以及实施房地产交易管理，均须遵守本条例。
第三条 房地产交易必须在房地产交易市场进行。交易应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
第四条 市房地产行政管理部门是本市房地产交易的主管部门，土地行政管理部门负责房地产交易中的土地权属管理和监督检查。
县（市）房地产行政管理部门负责本地区城镇房地产交易管理工作，土地行政管理部门负责房地产交易中的土地权属管理和监督检查。
第五条 房屋转让、抵押、该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

第二章 房地产转让
第六条 房地产转让，是指房地产权利人通过合法方式将其房地产转移给他人的行为。包括：
（一）买卖、赠与和继承房屋的；
（二）以房地产作价入股与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；
（三）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作建设的房屋，房地产权属发生变更的；
（四）企业被收购、兼并或者合并，房地产权属发生转移的。
第七条 下列房地产不得转让：
（一）无合法权属证明的；
（二）权属有争议的；
（三）经有批准权的人民政府批准，由土地行政管理部门依法收回土地使用权的；
（四）司法机关、行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制地产权利的；
（五）共有房地产未经其他共有人书面同意的；
（六）未取得商品房销（预）售许可证的。
第八条 房地产转让应当签订合同，并在合同签订之日起三十日内到房地产行政管理部门办理房地产变更登记。
凭变更后的房屋所有权证书，到土地行政管理部门办理土地使用权变更登记手续。
第九条 办理房地产转让手续除出具房屋所有权证书、土地使用权证书和当事人身份证件外，还应当按下列要求提供有关证件：
（一）买卖房屋的，须持买协议书或者售房合同；
（二）赠与房屋的，须持赠与书；单位奖励的，须持批准证书；
（三）继承房屋的，须持继承公证书或者有效遗嘱；
（四）企业被收购、兼并或者合并的，须持协议书；
（五）按照国家规定需要经有关部门批准的，须持有关批准文件。
第十条 转让共有房地产的，应征得其他共有人的书面同意。在同等条件下，其他共有人有优先购买权。
房地产权利人转让租赁期限未满的房地产，应当提前三个月书面通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。
房地产权利人转让已设定抵押的房地产，必须征得抵押权人的同意。
第十一条 享受国家优惠政策和单位补贴购买的房屋转让，具体办法由市人民政府制定。
第十二条 商品房预售应当具备下列条件；
（一）已向土地行政管理部门交付土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）取得建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）取得商品房预售许可证。
第十三条 房地产行政管理部门接到房地产经营企业商品房预售申请后，应当详细查验各种证件和资料，并到现场进行查勘。对审查合格的，应当在接到申请后十日内核发商品房预售许可证；对不符合规定的给予书面答复。
第十四条 商品房预购人转让未竣工的商品房应当签订合同，并到房地产行政管理部门申请登记，原合同规定的权利义务随之转移。
第十五条 房地产交易当事人应当如实申报成交价格，不得瞒报或者作其他不实的申报。

第三章 房地产抵押
第十六条 房地产抵押，是指抵押人用其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
第十七条 下列房地产不得抵押：
（一）无合法权属证明的；
（二）权属有争议的；
（三）司法机关、行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（四）县级以上人民政府公告列入拆迁范围的；
（五）用于教育、医疗、市政、绿化等公益事业的；
（六）经有批准权的人民政府批准，由土地行政管理部门依法收回土地使用权的。
第十八条 房地产抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。同一房地产设定数个抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况书面告知其他抵押权人。
抵押房地产的价值由房地产价格评估机构评估。
第十九条 房地产抵押应当签订合同。当事人应当在合同签订后三十日内到房地产行政管理部门办理他项权利登记，并到工商行政管理部门办理抵押合同生效登记。
以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押期间竣工的，应当办理房地产抵押登记。
第二十条 办理房地产抵押登记，应当出具下列证件：
（一）抵押登记申请书；
（二）抵押合同；
（三）房屋所有权证和土地使用权证，共有的房屋还应当提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的证明；
（四）抵押当事人的身份证件或者法人资格证明；
（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与材料；
（六）可以证明抵押房地产价值的材料。

第四章 房屋租赁
第二十一条 房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人，由承租人向出租人支付租金的行为。
第二十二条 下列房屋不得租赁：
（一）无合法权属证明的；
（二）权属有争议的；
（三）司法机关、行政机关依法载定、决定查封或者以其他形式限制房产权利的；
（四）共有房屋，未取得其他共有人书面同意的；
（五）已抵押，未经抵押权人同意的；
（六）不符合安全标准的。
第二十三条 未经房屋所有权人同意，承租人不得擅自转租房屋。
第二十四条 房屋租赁应当签订合同，到房地产行政管理部门登记，领取房屋租赁证。
第二十五条 办理房屋租赁证应当出具下列证件：
（一）房屋所有权证明；
（二）房屋租赁合同；
（三）当事人身份证件。
第二十六条 房屋所有权人以营利为目的，将以划拔方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴财政。

第五章 房屋出典
第二十七条 房屋出典，是指房屋所有权人作为出典人将其房屋的占有权、使用权、收益权转给承典人，承典人支付典金的行为。典期内出典人获得典金不付利息，承典人使用房屋不付租金。
第十八条 下列房屋不得出典：
（一）无合法权属证明的；
（二）权属有争议的；
（三）司法机关、行政机关依法载定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（四）共有房屋未经其他共有人书面同意的。
第二十九条 房屋出典必须经有关部门批准。
房屋出典应当签订合同，经工商行政管理部门进行鉴证，并向房地产行政管理部门办理房屋他项权利登记。
第三十条 办理房屋出典手续应当出具下列证件：
（一）房屋所有权证书；
（二）当事人身份证件；
（三）共有房屋应当提供共有人同意的书面证明；
（四）房屋出典合同。
第三十一条 典期内，承典的房屋允许出租，典权可以转让。

第六章 房屋交换
第三十二条 房屋交换，是指房屋所有权、使用权的交换。
第三十三条 下列房屋不得交换：
（一）无合法权属证明的；
（二）权属有争议的；
（三）有租赁纠纷的；
（四）司法机关或者行政机关依法载定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（五）共有房屋未经其他共有人书面同意的。
第三十四条 房屋交换应当签订合同，并到房地产行政管理部门登记。
第三十五条 办理房屋使用权交换登记手续，须持房屋交换合同、当事人身份证件。房屋交换后，新的房屋使用权人与房屋所有权人应当签订租赁合同，原租赁关系解除。
办理房屋所有权交换登记手续的依照本条例第二章规定办理。

第七章 房地产中介服务
第三十六条 房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。
第三十七条 设立房地产中介服务机构，应由市房地产行政管理部门进行资质审查，再行申请办理工商登记。
房地产中介服务机构在房地产交易活动中必须遵守下列规定：
（一）遵守法律、法规；
（二）按照核准的业务范围从事经营活动；
（三）依法缴纳税费；
（四）按照规定标准收费；
（五）接受行业主管部门及其他有关部门的指导、检查和监督。
第三十八条 房地产中介服务机构接受客户委托应当签订委托合同，明确双方的权利义务、佣金和违约责任等。
第三十九条 房地产中介服务人员在房地产中介活动中不得索取、收受委托合同以外的酬金、财物，不得利用工作之便牟取不正当的利益，不得与一方当事人串通损害另一方当事人利益。
房地产中介服务人员与委托人有利害关系的，应当回避。
第四十条 对房地产中介服务人员实行资格管理制度，咨询、经纪、评估人须持相应的合格证件方可上岗。
第四十一条 刊登、发布房地产广告须经市房地产行政管理部门审查。广告承诺的内容必须严格遵守。

第八章 法律责任
第四十二条 违反本条例有下列行为之一的，其行为无效，并承担由此产生法律责任：
（一）房地产转让当事人未办理房地产转让手续的；
（二）房地产抵押当事人未办理房地产抵押手续的；
（三）未办理房屋租赁证，擅自进行房屋租赁活动的；
（四）未经房屋所有权人同意擅自转租房屋的；
（五）房屋出典人未办理出典登记的。
第四十三条 预售商品房未办理商品房预售许可证的，责令其停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预售款1％以下的罚款。
第四十四条 未经房地产行政管理部门审查批准，发布房地产广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，公开更正，没收广告费用，并处广告费用1倍以上5位以下的罚款。
第四十五条 房地产行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级机关予以行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

第九章 附 则
第四十七条 本条例具体应用中的问题由太原市人民政府负责解释。
第四十八条 本条例自公布之日起施行。



1999年1月30日