兰州市城市房屋拆迁管理办法(修正)(已废止)

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兰州市城市房屋拆迁管理办法(修正)(已废止)

甘肃省人大常委会


兰州市城市房屋拆迁管理办法(修正)
甘肃省人大常委会


(1996年8月9日兰州市第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议修订 1996年12月6日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准 根据1997年12月10日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议关于批准《兰州市人
民代表大会常务委员会关于修改〈兰州市城市房屋拆迁管理办法〉的决定》的决定修正)

第一章 总 则
第一条 为加强城市房屋拆迁管理,保障城市建设顺利进行,保护拆迁当事人的合法权益,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市城市规划区内国有土地上,因城市建设需要拆迁房屋及其附属物的,适用本办法。
第三条 本办法所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位或个人。
本办法所称被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人(包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人)和被拆除房屋及其附属物的使用人。
第四条 城市房屋拆迁必须符合城市规划和有利于城市旧区改建。任何单位或个人需要拆迁房屋必须遵守城市规划和本办法,服从城市房屋拆迁管理。任何单位和个人都有权对城市房屋拆迁工作提出意见和建议,对违反本办法规定的行为进行检举和控告。
第五条 拆迁人必须依照本办法规定,对被拆迁人给予补偿和安置;被拆迁人必须服从城市建设需要,在规定的搬迁期限内完成搬迁。
第六条 兰州市房地产行政管理部门主管全市的房屋拆迁工作。市、区城市建设拆迁安置管理办公室分级负责房屋拆迁管理的日常工作。
市房屋拆迁主管部门的主要职责是:
(一)执行房屋拆迁管理的法律、法规和规章,起草和制定有关规范性文件;
(二)指导区、县城市房屋拆迁工作,管理房屋动迁和回迁安置工作;
(三)审核房屋拆迁计划和拆迁安置方案,核发房屋拆迁许可证,发布房屋拆迁公告;
(四)组织有关机构对被拆迁房屋进行评估;
(五)负责房屋拆迁实施单位的资质审查和拆迁工作人员的岗位培训与考核,核发城市房屋拆迁工作人员上岗证;
(六)组织完成市人民政府交办的统一拆迁任务;
(七)裁决房屋拆迁补偿、安置争议;
(八)对房屋拆迁活动进行监督检查,核发房屋拆迁完毕通知书。
第七条 市、区城市规划、土地、公安、城建、城管、工商行政管理等有关部门和拆迁当事人的主管部门、所在单位、街道办事处,应配合市房屋拆迁主管部门做好工作。
第八条 市、区人民政府及其主管部门对在城市房屋拆迁安置工作中有突出贡献的单位和个人可给予表彰奖励。

第二章 拆迁管理
第九条 城市房屋实行统一拆迁,也可以由拆迁人委托拆迁。拆迁人委托拆迁的,被委托人应当是取得房屋拆迁资格证书的单位。
房屋拆迁主管部门不得接受拆迁委托。
第十条 因城市建设需要拆迁房屋的单位和个人,须持建设项目、建设用地、建设资金批准文件及拆迁安置方案,向市房屋拆迁主管部门提出房屋拆迁申请,经审核批准并发给房屋拆迁许可证后,方可拆迁。
实施房屋拆迁不得扩大或缩小批准的拆迁范围。
第十一条 拆迁人应当向市房屋拆迁主管部门缴纳拆迁管理费。
拆迁人应当向实施拆迁的单位支付拆迁实施委托费。
第十二条 房屋拆迁许可证一经发放,市房屋拆迁主管部门应当将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等予以公告。市房屋拆迁主管部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。
第十三条 在房屋拆迁公告规定的拆迁期限内,拆迁人应当与被拆迁人依照本办法的规定就补偿、安置等问题签订书面协议。
补偿、安置协议应当规定补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限、违约责任和当事人认为需要订立的其他条款。
补偿、安置协议订立后,可以向公证机关办理公证,并向市房屋拆迁主管部门备案。
第十四条 拆迁范围确定后,3月内由市房屋拆迁主管部门书面通知有关部门暂停房屋买卖、互换、析产、分割、赠与、分户、出租、调配、改变使用性质等手续;通知公安部门暂停办理居民常住户口的迁入和分户手续(结婚、出生、军人转业复退、大中专学生毕业、职工离退休、刑
满释放者除外);通知工商行政管理部门暂停核发营业执照。
第十五条 法律、法规对拆迁军事设施、教学、寺庙、文物古迹等另有规定的,依照有关的法律、法规执行。
第十六条 被拆除房屋的所有人下落不明的,由拆迁人登报公告,逾期无人申告的,视同代管房屋,由房地产管理部门按照本办法第二十八条处理。
第十七条 拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、过渡方式和过渡期限,经协商达不成协议的,由市房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是市房屋拆迁主管部门的,由市人民政府裁决。
当事人对裁决不服的,可在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。
在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的,不停止拆迁的执行。
第十八条 在房屋拆迁公告规定的或者按本办法第十七条第一款规定作出裁决的拆迁期限内,被扩迁人无正当理由拒绝搬迁的,市、区人民政府可以作出责令限期搬迁的决定;逾期仍不搬迁的,由市、区人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由市房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆
迁。
第十九条 拆迁完毕后,拆迁人应当将原房屋的有关权证移交房屋产权管理部门注销、归档。

第三章 拆迁补偿
第二十条 拆迁补偿可实行产权调换、作价补偿,或者产权调换与作价补偿相结合的形式。
产权调换的面积按照所拆房屋产权证载明的建筑面积计算。
作价补偿的金额按照所拆房屋产权证载明的建筑面积的重置价格结合成新结算。
第二十一条 拆除违法的建筑物(构筑物),拆除超过批准期限的临时建筑或虽未注明批准期限,但使用期超过两年以上的临时建筑,不予补偿。
拆除未超过批准期限的临时建筑,在同等房屋重置价格的百分之五十以内给予补偿。
第二十二条 拆除用于公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应当按照其原性质、原面积予以重建。确实不能重建的,经被拆迁人的主管部门同意,按照重置价格予以补偿;或者由市人民政府按照城市规划统筹安排。
拆除非公益事业房屋的附属物不作产权调换,由拆迁人给予适当作价补偿。
第二十三条 以产权调换形式偿还非住宅房屋,偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分,按照重置价格结算结构差价;偿还建筑面积超过原建筑面积的部分,按照商品房价格结算;偿还建筑面积不足原建筑面积的部分,按重置价格结合成新结算。
第二十四条 以产权调换形式偿还的住宅房屋,偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分按照重置价格的百分之五十结算结构差价;偿还建筑面积超过原建筑面积的部分,按照重置价格结算;偿还建筑面积不足原建筑面积的部分,按房屋市场交易价格结算。
第二十五条 拆除政府管理的国有住宅房屋实行产权调换,新建安置房屋产权交原所有人,安置的房屋不再结算差价。

第二十六条 拆除出租的住宅房屋,应当实行产权调换,原租凭关系继续保持。因拆迁而引起变动租赁合同条款的,应当作相应修改。
第二十七条 拆除未出租的私房,房屋所有人不要求产权调换,也不要求安置的,拆迁人应按房屋市场交易价格对房屋所有人进行补偿。
第二十八条 拆除有产权纠纷的房屋,在房屋拆迁公告规定的搬迁期限内未解决的,由拆迁人提出补偿安置方案,报市房屋拆迁主管部门批准后实施拆迁。拆迁前市房屋拆迁主管部门应当组织拆迁人对被拆除房屋作勘察记录,并向公证机关办理证据保全。
第二十九条 拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的,由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。在规定的拆迁期限内达不成抵押协议的,由拆迁人参照本办法第二十八条的规定实施拆迁。
对拆除设有抵押权的房屋作价补偿的,由抵押权人和抵押人重新设立抵押权或者由抵押人清偿债务后,方可给予补偿。
第三十条 拆除有装饰的非住宅房屋,按装饰的材料费和相当于材料费百分之三十的人工费评估后合并补偿。装饰使用1年以内的,按以上办法计算补偿总额的百分之七十补偿;装饰使用1年以上至2年的,按百分之五十补偿;装饰使用2年以上至3年的,按百分之三十补偿;超过3
年的不予补偿。

第四章 拆迁安置
第三十一条 拆迁人对应当安置的被拆除房屋使用人必须按照协议给予安置。不能一次安置的,可由被拆除房屋的使用人自行过渡或由拆迁人提供周转房过渡。过渡期限不得超过24个月;安置楼房为高层的,过渡期限不得超过36个月。
第三十二条 安置被拆迁住宅房屋使用人的,必须同时具备下列条件:
(一)持有拆迁范围内房屋所有权证或有合法租赁手续;
(二)在拆迁范围内具有正式户口。
第三十三条 拆迁非住宅房屋安置使用人的,必须是在折迁范围内有正式办公用房的机关、团体、企事业单位,或者是持有拆迁范围内房屋租赁经营许可证和营业执照的企业或者个体工商户。
第三十四条 拆除非住宅房屋按原房屋的建筑面积安置。
安置房屋建筑面积公用部分的分摊不冲减应安置建筑面积;但被拆迁人应按有关规定分摊公用建筑面积的费用。
第三十五条 拆除不成套住宅房屋按原房屋的居住面积安置;拆除成套住宅房屋按原房屋的使用面积安置。
被拆除房屋使用人住房居住面积低于全市城镇居民人均居住面积,要求增加面积的,由本人申请,经市房屋拆迁主管部门审核后可调高一个套型安置。调高套型后安置的面积超出应安置面积的部分,由被拆除房屋的使用人向拆迁人按安置房屋的重置价格缴纳超面积安置费。
第三十六条 按居住面积安置的新建成套住宅房屋,厨房不得小于四平方米,卫生间不得小于一点五平方米,厨房、卫生间、通道、阳台不按超面积结算差价。
第三十七条 对被拆除房屋使用人的安置地点,应当按照有利于城市规划实施和城市旧区改建的原则及建设工程的性质,由市房屋拆迁主管部门审定。
第三十八条 房屋拆迁实行易地安置的,同类地段按原面积安置。降低地段安置的,依次每降低一个地段,住宅房屋在原居住面积的基础上上调一个套型;非住宅房屋在原建筑面积的基础上增加百分之二十的建筑面积。增加的部分不结算差价。
第三十九条 拆迁落实政策退还的房屋,原使用人在房屋拆迁时仍居住,而产权人要求安置的,按下列规定办理:
(一)使用人另有住房的,安置产权人,实行产权调换;
(二)产权人有住房,使用人另无住房,安置使用人,给产权人按拆迁房屋市场交易价格予以补偿,不再实行产权调换;

(三)产权人、使用人均另无住房,按被拆除房屋的居住面积对半分户,同时安置产权人和使用人。对产权人的安置实行产权调换与作价补偿相结合的形式处理。
拆迁归侨、侨眷和港澳台胞落实政策退还的私有房屋,按照国家有关规定给予相应补偿和妥善安置。
第四十条 住宅房屋使用人因拆迁而搬出的,由拆迁人付给搬家补助费。
第四十一条 被拆除住宅房屋使用人自行过渡的,由拆迁人付给过渡补助费。过渡补助费按被拆除房屋原面积计算,搬迁时一次性发放一年,以后每半年发放一次。
因拆迁人的责任延长过渡期限的,从逾期之月起按累进办法增加过渡补助费。
拆迁人未按规定要求发放过渡补助费或增发逾期过渡补助费的,由市房屋拆迁主管部门责令其在限期内发放;超过限期仍未发放的,按拖欠过渡补助费总额的百分之二十,给被拆除住宅房屋使用人赔偿损失。
由拆迁人提供了过渡用房的,不付给过渡补助费。
第四十二条 因拆迁非住宅房屋造成歇业的,在歇业期间由拆迁人付给歇业补助费。歇业补助费按被拆除房屋的使用面积每季度发放一次。不按期付给歇业补助费的,市房屋拆迁主管部门应督促发放,仍不发放的,由拆迁人承担赔偿责任。
拆迁人给被拆除非住宅房屋使用人提供了与原使用面积和经营环境基本相当的生产营业周转用房的,不再发放歇业补助费。
第四十三条 因房屋拆迁引起被拆除房屋使用人的通讯、煤气、动力设施、机器设备、生产办公用具、有线电视等拆除、安装、存放及运输所发生的费用,由拆迁人按直接损失补助。
第四十四条 拆迁安置楼房按照搬迁顺序号由被拆迁人自己挑选楼层和朝向。对行动不便、生活难以处理的残疾人或孤寡老人应予照顾。
第四十五条 由拆迁人提供了过渡周转房的,被拆迁人应在兑现安置用房的同时,腾退过渡房,否则不予安置。
第四十六条 拆迁安置楼必须做到:规划布局符合有关标准,平面布局合理,套型面积、配套设施符合规定要求,采光、通风良好。其设计须经市房屋拆迁主管部门审核后,规划管理部门方可颁发建设工程规划许可证。
工程竣工并具备安置条件,经市房屋拆迁主管部门会同工程质量监督部门验收合格后,方可进行安置。拆迁人在规定期限内应承担保修责任。
市房屋拆迁主管部门应当对拆迁安置楼验线、工程进度、建设标准进行监督。
因设计不符合要求,或者拆迁人擅自改变已审定的设计,使被拆迁人利益受到损害的,由市房屋拆迁主管部门责令拆迁人限期改正,不能改正的,由拆迁人承担违约责任。

第五章 法律责任
第四十七条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市房屋拆迁主管部门视情节分别给予处罚:
(一)未取得房屋拆迁许可证或未按房屋拆迁许可证的规定擅自拆迁的,对拆迁人予以警告,责令其停止拆迁,限期补办有关手续,并按拆除房屋建筑面积处以每平方米五十元以下罚款;情节严重的,对直接责任人处以五百元至二千元的罚款;给被拆迁人造成损失的,应当承担赔偿责
任。
(二)拆迁人委托无拆迁资格的单位或个人进行拆迁的,对委托人予以警告,责令停止拆迁,并处以二千元至一万元的罚款。
(三)拆迁人擅自提高或降低补偿、安置标准,扩大或缩小补偿、安置范围的,责令其限期改正,并处以二千元至二万元罚款。给被拆迁人造成损失的,由拆迁人负责赔偿。
(四)拆迁人除遇到不可抗拒的自然灾害外,超过规定拆迁期限或者延长被拆除房屋使用人过渡期限的,对拆迁人予以警告,责令其赔偿被拆迁人的直接损失,并处以应安置房屋建筑面积重置价百分之一至二的罚款。
第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。当事人对复议决定不服的,可在接到复议通知书之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院
起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十九条 侮辱、殴打房屋拆迁工作人员,妨碍拆迁工作人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第五十条 房屋拆迁工作人员必须忠于职守,秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第六章 附 则
第五十一条 本市城镇土地地段划分、城市房屋拆迁安置楼套型面积控制标准和结构、布局、水、暖、电、环卫等配套设施和环境要求,以及本办法所称房屋重置价格、房屋市场交易价格、拆迁实施委托费、各项安置补助费标准等,由市房屋拆迁主管部门会同有关部门适时提出意见,
按审批权限经市人民政府审定或报请批准后公布。
第五十二条 榆中县、皋兰县、永登县及红古区城镇规划区的房屋拆迁可参照本办法执行。
第五十三条 本办法执行中的具体应用问题由兰州市房地产行政主管部门负责解释。
第五十四条 本办法自公布之日起施行。1984年1月27日公布施行的《兰州市城市建设房屋拆迁暂行办法》同时废止。

附:兰州市人民代表大会常务委员会关于修改《兰州市城市房屋拆迁管理办法》的决定

(1997年11月14日兰州市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1997年12月10日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准)

决定
兰州市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《甘肃省城市房屋拆迁管理办法》的有关规定,决定对《兰州市城市房屋拆迁管理办法》作如下修改:
一、第四十条增加一款作为第三款,即“拆迁人未按规定要求发放过渡补助费或增发逾期过渡补助费的,由市房屋拆迁主管部门责令其在限期内发放;超过限期仍未发放的,按拖欠过渡补助费总额的百分之二十,给被拆除住宅房屋使用人赔偿损失。”
二、第四十二条第一款末尾增加“不按期付给歇业补助费的,市房屋拆迁主管部门应督促发放,仍不发放的,由拆迁人承担赔偿责任”的内容。
三、第四十六条增加一款作为第四款,即“因设计不符合要求,或者拆迁人擅自改变已审定的设计,使被拆迁人利益受到损害的,由市房屋拆迁主管部门责令拆迁人限期改正,不能改正的,由拆迁人承担违约责任。”
四、将第四十七条第(一)项修改为“未取得房屋拆迁许可证或未按房屋拆迁许可证的规定擅自拆迁的,对拆迁人予以警告,责令其停止拆迁,限期补办有关手续,并按拆除房屋建筑面积处以每平方米五十元以下的罚款;情节严重的,对直接责任人处以五百元至二千元的罚款;给被拆
迁人造成损失的,应当承担赔偿责任。”第(二)项修改为“拆迁人委托无拆迁资格的单位或个人进行拆迁的,对委托人予以警告,责令停止拆迁,并处以二千元至一万元的罚款。”第(三)项修改为“拆迁人擅自提高或降低补偿、安置标准,扩大或缩小补偿、安置范围的,责令其限期改
正,并处以二千元至二万元罚款;给被拆迁人造成损失的,由拆迁人负责赔偿。”第(五)项变更为第(四)项,修改为“拆迁人除遇到不可抗拒的自然灾害外,超过规定拆迁期限或者延长被拆除房屋使用人过渡期限的,对拆迁人予以警告,责令其赔偿被拆迁人的直接损失,并处以应安置
房屋建筑面积重置价百分之一至二的罚款。”删除原第(四)项和(六)、(七)项。
五、将第五十一条修改为“本市城镇土地地段划分、城市房屋拆迁安置楼套型面积控制标准和结构、布局、水、暖、电、环卫等配套设施和环境要求,以及本办法所称房屋重置价格、房屋市场交易价格、拆迁实施委托费、各项安置补助费标准等,由市房屋拆迁主管部门会同有关部门适
时提出意见,按审批权限经市人民政府审定或报请批准后公布”。
六、删除第五十二条,以后各条顺序作相应调整。
本决定报请省人大常委会批准后,自公布之日起施行。《兰州市城市房屋拆迁管理办法》根据本决定作相应修正,重新公布。



1997年12月10日
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公司章程法律效力研究

孙瑞玺


[内容提要]公司章程是公司存在和活动的基本依据,章程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用。基于公司法性质的不同区分,有限责任公司章程主要以当事人意思自治,作为效力判断的依据,而辅之以强制性;股份有限公司章程则相反。公司章程的生效是即时生效,不以登记,取得营业执照为生效之时。我国《公司法》应建立公司章程无效的确认制度,同时,应加大民事赔偿责任。未来的公司立法,应对公司章程作出更明确、更具体的规定。
[关键词]公司章程;法律效力;任意性;强制性;有效;无效;救济;公司法
引言
公司是商品经济发展到一定阶段的产物。发达的商业和频繁的贸易孕育了公司的雏形,由此,在共同投资、共同经营这种合伙企业的基础上,发展成了资本与经营相分离的现代公司。公司的实质在于,拥有资本的人进行投资,拥有知识的人进行经营管理,使资本与知识有机的结合,实现利益最大化,从而达到资本与知识双赢的目的。同时,公司以独立人格和有限责任作为基本原则和“奠基石”。因此,公司作为企业法人的高级形式,在社会经济生活中发挥着无可替代的作用,推动了投资的增长和资本的积累。也可以说,公司是社会财富的最大创造者,是时代发展进步的原动力。 [1]
公司法则是以公司为规范对象的法律,属于商法的范畴,是商法的核心。公司法中,公司独立人格和有限责任制度无疑是中心制度。但无论将公司法的性质界定为是强行法,还是任意法,均不能否认公司章程在公司法中的地位和作用。对此有的学者认为,公司章程是公司存在和活动的基本依据,是公司行为的根本准则。国家有宪法,公司有章程,章程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用。[2]既然公司章程有如此重要的作用,但对其法律效力,学者却鲜有论及。笔者斗胆对此问题进行研究。本文研究的基本问题是:公司章程的基本理论;公司章程的法律效力;生效的公司章程对后来的股东朔及力也是值得探讨的问题。上述问题的逻辑结构是,公司章程的基本理论是前提,这个问题搞清了,其他问题的研究才有了基础。公司章程的生效和无效,是法律效力的二个方面,有效的公司章程,才能达到设立人的目的,而无效的公司章程,对设立人没有法律约束力。只有有效的公司章程,才能对后加入的股东具有朔及力。本文采用法理学、比较法学、利益法学、民法解释学的研究方法。本文的目的是为我国公司法的修改和完善尽微薄之力,因水平所限,不当之处,敬请诸方家斧正。
第一部分 公司章程的基本理论
公司作为营利性组织,是由人和财产根据规则建立起来的。这些规则既包括市场经济运行中的客观规律,也包括一些人为制定的规则。后者又可以区分为两类,一类是由契约或者其他形式的协议决定,主要是公司章程;另一类则是由法律加以规定,主要是公司法。在这两类规则中,公司法是前提,公司章程是结果。○1换言之,公司章程是根据公司法制定的。公司章程要产生法律上的效力,必须依照公司法的规定来制定,否则,会产生无效的后果。由此看来,公司章程在公司法制度中据以重要地位,对其基本理论进行探讨,很有必要。
公司章程,是指就公司组织及运行规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。其基本法律特征是:
第一,公司章程是公司成立的行为要件
一个公司的成立必须具备三个要件,即人的要件----股东或发起人人数;物的要件----最低资额;行为要件----公司章程。[3]前二个要件,是公司章程必须记载的事项,也就是说,第三个要件包括了前二个要件。由此看来,公司成立的三个要件,最终可归纳为一个要件,即公司章程。
公司章程作为公司成立的行为要件,不仅在我国《公司法》中有规定,如第19条规定设立有限责任公司必须制定公司章程,第73条规定设立股份有限公司,制订公司章程是必须具备的条件之一。而且也为世界各国公司法普通采用。如《日本有限公司法》第5条规定“有限责任公司在成立时必须制定公司章程。”[4]《日本商法》第62条、第165条分别规定无限公司、股份有限公司设立必须制定章程。[5]《美国标准公司法》尽管没有像中国、日本公司法那样明确规定设立公司必须制定公司章程的条文,但全文152个条文中,用了11条近70个条款规定公司章程的制定、内容、修改、备案等,全文有近80处涉及公司章程,如“不得违背公司章程所载之规定”,“除公司章程另有规定除外”。[6]
第二,公司章程是公司行为的根本准则
公司章程是公司最基本的规范性文件,它规定公司组织与经营的最根本事项,如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利和义务、利润分配、解散事由及清算办法等。
我国《公司法》第22条、第79条分别对有限责任公司和股份有限公司公司章程应当载明的事项,采用列举的方式作出了规定。从规定的内容看,对公司组织结构与经营管理的最基本问题均作出了规定,如公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司的法定代表人、董事会的组成、职权、任期和议事规则;公司的名称与住所、公司的经营范围、股东的权利和义务、公司的通知与公告办法等。同时,其他国家和地区的公司法与我国《公司法》的规定也基本相同。如我国台湾地区公司法第101条、第129条也分别对有限公司和股份有限公司的公司章程应当载明的事项作了明确的规定。[7]欧共体《第二号公司法指令》第2条对股份有限公司的公司章程至少应载明的事项也作出列举式的规定,第3条则对其他应当载入公司章程的内容作了明确的规定。[8]欧共体《第二号公司法指令》作为国际商事条约,其来源于欧盟各国公司法的立法和实践,是对各国公司法的立法与实践的总结,又高于各国公司法的立法,因为其立法目的是为了消除各国公司法制度的千差万别,严重阻碍欧盟统一市场的形成。由此可以得出,欧盟各国的公司法中对公司章程的规定是共同的。
除了公司章程的内容可以证成,公司章程是公司行为的根本准则外,从公司章程与公司章程细则、公司其他规章制度之间的关系上也得到了证明。
在我国《公司法》上,第46条第1款第10项、第112条第2款第10项,分别规定了有限责任公司和股份有限公司有制定公司的基本管理制度的职权。第50条第1款第5项、第119条第1款第5项,分别规定了有限责任公司和股份有限公司的经理有制定公司的具体规章的职权。没有明确董事会和经理可以制定章程细则,但从其实际含义上看,与英美法律中规定的章程细则是相同的。如《美国标准公司法》第4条第12项规定:“为经营和管理公司事务,制定和修改与公司章程和本州法律不相抵触的章程细则。”第27条则规定:“章程细则可包括与法律或者公司章程不相抵触的管理公司事务的任何条款或者规定。”[9]
由此可见,不论是我国《公司法》规定的规章制度,还是英美法系规定的章程细则,其制定均是依据公司章程,或者不与公司章程相抵触,否则,会产生无效的法律后果。因此,可以形象地说,公司章程是公司的宪法,而细则或者规章制度,则是公司的基本法。
第三,公司章程是对外的信誉证明
公司章程作为具有法律意义的重要法律文件,经营范围与注册资本是法定的必须记载的事项。该事项对于公司对外进行经营活动,保障交易安全中至关重要的。如公司的经营范围,对交易能力与资格作了明确的规定,经营者在选择合作伙伴时,特别涉及国家限制经营、特许经营的交易更为重要。一般而言,国家对限制经营、特许经营的公司的设立条件,比普通经营事项的要求更高、更严格。同时,对于公司取得的资格,在公司存续期间应达到的要求,采取年审或者年检制度。因此,公司取得了专营或者特许经营的资格,就意味着公司在市场上取得了特别通行证,取得了特权。公司的资金实力,这是交易成功与安全的物质保障,决定着双方的履约能力。决定交易相对方是否与公司进行交易、交易的大小及是否给公司以信用。因此,公司章程对外是公司最为有力的资信证明。
第四,公司章程是公司和自治规范
公司章程作为公司的自治规范,是由以下内容所决定的。其一,公司章程作为一种行为规范,不是由国家,而是由公司股东依据公司法自行制定的。公司法是公司章程制定的依据。作为公司法只能规定公司的普遍性的问题,不可能顾及到各个公司的特殊性。而每个公司依照公司法制定的公司章程,则能反映本公司的个性,为公司提供行为规范。其二,公司章程是一种法律外的行为规范,由公司自己来执行,无须国家强制力保障实施。当出现违反公司章程的行为时,只要该行为不违反法律、法规,就由公司自行解决。其三,公司章程作为公司内部的行为规范,其效力仅及于公司和相关当事人,而不具有普遍的效力。[10]
第二部分 公司章程的法律效力
众所周知,法律行为的有效与否是一法律价值判断问题,其着眼点在于,行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定,因而能否取得法律所认许的效力。[11]易言之,就是将当事人所为的行为与法律的规定进行比较,行为全部符合法律规定的,取得法律上的效力,即有效;行为部分或者全部不符合法律规定的,则视为欠缺生效要件。不符合生效条件的法律行为,或绝对无效,自始确定地不生效力;或者相对无效,使有关表意人享有可撤销的权利;或者效力未定(也称效力待定);或者部分无效。[12]也就是说,法律行为有效与否的认定标准是法律。由此推之,公司章程作为公司法上的一项重要制度,有效与否的认定标准应是公司法。但对公司法的性质,在理论界却是一个争议颇大的问题。归纳其争议焦点,主要是公司法应属强制性规范还是任意性规范,应采以管制为主还是以自由为主。在研究该部分内容前,应首先对公司法的性质作一简单的介绍。
第一章 公司法性质论争
公司法起源于法国于1673年颁布的《商事条例》。[13]而英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司:海外贸易公司(overseas Sur le Commerce)和共同股份公司(joint stock company)。前者经政府特许而成立,以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动;后者基于分担共同风险,由多数人缔结契约而组成,并未经政府批准,也无须经营登记。[14]前者的组成与运作均遵循英国政府的指令,少有自由意志;后者则以私人契约为基石,充分体现个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同动作规则,分别为现代公司法的强制行和任意性埋下了伏笔。[15]
公司的合同论者认为,公司是许多自愿缔结合约的当事人---股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。因为现实经济生活的复杂多变,各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境,这就要求公司制度具有高度的弹性,这种弹性只有在合同机制中才有可能得到实现。一些公司制度安排由当事人面对面谈判逐一达成,如有限责任公司的发起人股东协商制定公司章程;一些由一方制定,另一方只能在“接受”与“不接受”之间作出选择,如投资者在一级市场上买进股票或者经理接受公司聘任;一些公司的制度安排已经确定,有意加入者只有随行就市以当时的价格加以接受,如投资者在二级市场上买进证券;另一些公司的结构立法或者法院进行规定,而这些规定是总结以往成千上万次真实协商的结果中的共同性因素而来,如股份有限公司中,“董事会”这一组织机构的设置。因此,公司本质上是合同性的,或者说公司是一套合同规则。[16]
既然公司是合同性的,法律应当充分尊重当事人的选择,由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。但是,由于这个合同是一个经常使用的合同,为了节约制作成本,政府需要为其提供这样一个公共产品,即标准的格式合同,由当事人来选择适用与否,适用哪些。[17]也就是说,公司法本质上是示范合同文本,或者是模范条款,标准条款,为各方当事人缔结契约提供便利,而缔约各方有权自由决定采纳或者不采纳这种模范条款。
公司法作为示范合同文本,由缔约当事人的自由意志决定变更或者拒绝适用,其功能仅在于补充或者解释当事人的意思,公司法应为任意法的性质。这就是持该论者的结论。
与此相反,公司的强行法论者则针对合同论者的观点,总结了五种理论来说明公司法的强制法性质。其一,保护投资者的理论。针对合同论者假定参与公司的各方都有平等的机会获得充分信息,都有能力从自己的利益出发对信息进行评估的观点。认为,信息对称的假设是不正确的。理由是:首先,没有经验和分析能力的散户投资者仍为成为不公平公司章程条款的牺牲品;其次,公司章程条款的定价机制并不完善,即使得到了信息的投资者也会受到损害。因此,强制性公司法规范有其必要性。[18]其二,不确定性理论。在公司合同理论框架下,不同的公司可能订立各自不同的公司章程条款,这些条款的差别可能很大,由此导致一些不确定性结果。该理论断言,去除不确定性带来的成本是强制性法律规范存在的基础。其三,公共产品理论。针对公司合同论者将公司法定性为示范合同文本,由缔约当事人自由决定适用与否的观点。该理论认为,如果允许公司章程条款偏离标准条款(在此特指公司法,下同),那么即使符合标准条款的公司章程也会出现不确定性。不同于标准条款的公司章程的大量出现,会使标准条款本身解体。虽然标准条款的存在有利于公司(作为一个整体),仍会有一些公司有背离该种条款的激励,这是一种典型的破坏公共产品的塔便车现象。在这种情况下,要有强制性规范来维持标准条款作为公共产品的作用。[19]其四,方便章程改进理论。该理论认为,在公司章程完全由市场进行调节的条件上,公司改进章程效率的努力可能会是代价昂贵的。但在主要由强制性规范组成的公司法体系下,如果法律授权公司可以对某些章程条款作出修改,改进章程的成本就不至于过分高昂。从而有利于公司改进其章程并激发其改进章程的积极性。其五,防止机会主义理论。即强行法的作用在于限制公司管理层的机会主义。公司设立之初的成本由设立人或者发起人负担,但在公司设立或发行成功后,情况与会发生变化。为确保某些有关股东切身利益的公司章程条款不受机会主义的侵害,强行法有存在的必要。[20]
关于公司法性质的两种理论,从时间顺序上,强制性理论先于合同性理论。但从理论体系上看,显然合同性理论的体系更加完整,该理论是建立在“新经济理论”及经济分析法学的理论之上的。而强制性理论则是在与合同性理论的论战中,才提出了自己的理论,支持其立论的一个重要事实是立法例。○2该理论主要基于公共利益的考虑,从公司对社会的责任、对公共利益的影响这一角度出发的。通过对两种理论的比较,可以发现,这两种理论均有其合理性,也存在不足,谁也说服不了对方。
除了上述两种理论外,现在还有人提倡折衷说。认为,从规范的设计而言,调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范,而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范。只涉及股东与公司利益的规范应主要是任意性规范,而涉及第三人,尤其涉及债权人利益的规范应主要是强制性规范。[21]有的学者则在具体区分有限责任公司、股份有限公司,股份有限公司又进一步区分为初次公开发行前及存续期间两个不同的时期,分别界定公司法的性质。具体可用表格加以表述。[22]
规则类型公司类型 普通规则 基本规则
有限责任公司 任意性规范为主,强制性规范为例外有关权力分配的普通规则应是强制性的 强制性为原则,任意性为例外
股份有限公司(存续期间) 有关权力分配的普通性规则应是强制性的,有关公司利润分配的普通性规则可以是任意性的 强制性
初次公开发行 禁止对公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则作不分开的修改
○3
笔者认为,折衷说克服了强行法与任意法理论的不足,吸收了两种理论的合理性,适应了各国立法的实际,是比较有说服力的学说。特别是上述具体区分公司类型的学说,更具有重大的理论意义。笔者将以此为基础,区分为有限责任公司章程与股份有限公司章程的有效与无效进行具体分析。
第二章 有限责任公司章程的法律效力
有限责任公司具有人合性,因此,更应强调其规范的任意性,允许缔约当事人自由制定公司章程,以充分保护缔约当事人的意志。特别是涉及公司的普通规则内容方面,应允许缔约当事人自由选择“退出”公司法规定,而自主约定。只要意思表示真实,不违反法律的强制性规定,○4即为有效,即对缔约当事人产生法律上的拘束力。
但通说则认为,公司章程制订后,并不立即发生效力,而是随着公司的成立发生效力。也就说,设立公司时制订的公司章程,在公司进行设立登记取得营业执照,即公司成立之日起生效,或者说经营注册核准的公司章程才具有法律约束力。[23]这种观点值得商榷。依据合同成立与生效的理论,缔约当事人签订公司章程时,合同只是成立,只有待公司取得营业执照之日才生效。实际上将公司章程的生效约定了附款,即附条件,只有取得营业执照才生效,而不能取得营业执照,公司章程却确定地不生效力。如果公司章程中有此约定,则是缔约当事人意思自治的反映,当无异议。但如公司章程没有约定附条件,即公司取得营业执照之日起生效,则这种观点就缺乏根据。综观各国公司立法,均没有将有限责任公司章程的生效定为成立之日的规定。我国公司法亦然。
同时,笔者的观点,还有设立中公司理论的支持。该理论认为,设立中公司,是指越公司章程制定时起,至公司登记成立时止,以取得法人资格为目的,但尚未取得法人资格的具有过渡性特征的“前法人实体”,是法人的“预备态”。设立中公司伴随公司章程的制定而成立,发起人成为设立中公司的当然机关。[24]如果公司章程只是成立,而待公司登记成立之日才生效,则设立中公司即不可能存在。
另外,如果将公司章程的成立与生效,强行区分开来,则缔约当事人根据章程履行的义务,如缴纳出资,如公司没有成立的原因是因为其他发起人没有履行出资义务时,履行出资义务的一方只能向未履行出资义务的一方主张缔约过失责任,[25]而不能主张违约责任,显然对履行出资义务的一方来讲,是相当不公平的。
对公司章程的无效,则主要依据民事法律行为的法律规范来判断。在我国,主要依据是《民法通则》及《合同法》。
对公司基本规则,主要包括管理层和公司股东、大股东与小股东之间的关系的内容。具体而言,涉及公司董事、经理与公司间的关系,大股东对于小股东的受托责任。
综观各国公司立法,董事、经理处理公司业务,都必须尽到忠实义务和注意义务,忠实义务,即遵守公司章程,忠实履行职责,当自身利益与公司利益发生冲突时选择公司利益,在大陆法上,该义务也包括竞业禁止义务。如我国《公司法》第61条第1款就是竞业禁止的规定。而在英美法系上则称为禁止篡夺公司机会,即指禁止公司董事、高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟利。[26]注意义务,则是指董事、经理应诚信地履行对公司的职责,尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理的注意,在管理公司事务时对公司负有履行适当谨慎的义务,为实现公司最大利益而努力工作。如美国《标准公司法》第8.30条规定,(董事)履行职责时必须“(1)出于善意;(2)尽到处于相似地位的通常审慎之人在类似情况下应履行的谨慎;(3)以他合理地认为符合公司最大利益的方式(进行)。” [27]大股东对小股东的受托责任,则是指大股东,特别是在管理层的大股东,不得利用其资本优势、信息优势等侵害小股东的利益,而应当负受托责任,全力保护小股东的利益。○5由此可见,公司章程中对基本规则的约定,不符合公司法的规定,不生效力,即产生无效的法律后果。原因在于:其一,基本规则有关股东的基本权利,如同“天赋人权”,维系着公司法中最基本的公平和正义的价值理念,是不能由股东自由加以让渡或径行放弃的;其二,基本规则并非具体的实体规范或程序规范,它们住往有广泛的适用性,了解其字面做含意的股东往往并没有,也无法真正理解其存在或取消的后果。所以,这些规则不能被股东以“协议”(即公司章程)的形式自由变更。[28]上述规则在各国公司立法中,有两个最基本的表现:其一是适用了大量的不确定法律概念,如上述的善意、谨慎、忠实等。正如杨仁寿先生所言,“法律概念之功能,在于规范其所存在之社会行为,为贯彻其规范的功能,不仅不应忽略其规范目的,且应赋予规范使命,使其’带有价值’,其臻至当,惟有些概念,恒需由审判者于个案中斟酌一切情事始可确定,亦需由审判官予以价值判断,始克具体化,谓之不确定法律概念。”[29]其主要机能在于使法律运行灵活,顾及个案,适应社会发展,并引进变迁中的伦理观念,使法律能与时俱进,实践其规范功能。[30]对法律规定不具体,构成要件和适用范围不确定的情形的解决,在民法解释学上,通说认为,立法者已授权法官于个案中进行补充,且其补充的方式是由法官依价值判断将不确定法律概念具体化,这种方法,称为价值补充。[31]缔约当事人往往不会在章程中对不确定性法律概念进行解释,即使解释也属于无权解释,而真正有权解释是则是司法解释。其二,基本上是以禁止性规范的形式出现的。如我国《公司法》第60条第3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”禁止性规范,指命令当事人不得为一定行为之法律规定。根据我国《合同法》第52条第5项的规定,公司章程违反公司法关于基本规则的规定,会产生无效的后果。反之,就是有效的。

衢州市市区出租车治安管理试行办法

浙江省衢州市人民政府办公室 市公安局


衢州市人民政府办公室转发市公安局关于衢州市市区出租车治安管理试行办法的通知

柯城区、衢江区政府,市政府各部门、直属各单位:
市公安局制订的《衢州市市区出租车治安管理试行办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真遵照执行。

衢州市人民政府办公室

二○○二年二月七日



衢州市市区出租车治安管理试行办法

市公安局

(二○○二年一月八日)

第一条 为加强对市区出租车的治安管理,消除和减少治安隐患,遏制出租车辆运营中的发案上升势头,维护出租车经营者、驾驶员生命和财产的安全,确保社会治安秩序的稳定,根据《浙江省公共场所治安管理办法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,特制定本办法。
第二条 本办法所称的出租车是指经行业主管部门批准的,不指定线路的可供出租的客运汽车。
第三条 凡在本市市区范围内经营和从事出租车营运业务的单位和个人,除遵守法律、法规、规章的有关规定外,均须遵守本办法。
第四条 公安机关是出租车行业治安管理的主管部门,依法对出租车实施治安管理。
第五条 出租车经营单位,应当持行业主管部门核发的准予营运证明到市公安机关申请办理《治安许可证》,公安机关在接到申请后,对出租车治安安全条件进行审核,符合治安安全条件的,3天内核发《治安许可证》。对不符合治安安全条件的,公安机关应该提出具体整改意见。
第六条 出租车《治安许可证》每年审验一次。
第七条 办理《治安许可证》及年审不收取任何费用。
第八条 出租车必须具备以下治安安全条件:
1、安装防劫隔离装置;
2、制定治安责任制度。
第九条 停运的出租车,在停运后的10日内交回《治安许可证》;转让的受让方须在10日内持原有《治安许可证》到公安机关变更登记。
第十条 出租车车主或承租人是本车治安管理的责任人。责任人及其聘用的驾驶员应当做好以下治安安全工作:
1、出租车车主、承租人或驾驶员按有关规定参加治安安全学习活动;
2、出租车营运驶离市中心区(东以下张立交桥,南以新46省道,西以双港口立交桥、西安门大桥,北以浮石渡大桥为界),必须到市公安局出租车出城登记处接受登记和查验;
3、及时向公安机关报告治安情况、提供违法犯罪线索,协助公安机关查处刑事案件和治安案件;
4、发现违法犯罪活动的,应当及时制止并报告公安机关,或者将违法犯罪嫌疑人扭送公安机关处理。
第十一条 出租车乘客有义务配合驾驶员做好出城登记工作,并接受公安机关的查验。
第十二条 公安机关应当做好以下治安管理工作:
1、指导、帮助出租车车主或承租人建立健全治安安全制度,落实治安防范措施,并签订治安责任书;
2、结合行业主管部门的业务培训活动,对出租车车主、承租人和驾驶员开展有关治安安全培训;
3、组织、检查、督促出租车车主、承租人或驾驶员落实审验制度、出城登记制度、发现情况报告制度和奖励制度等治安安全防范措施;
4、在市中心区3个出口(北门、石头坪、双港口)地段设立出城登记点,方便出租车出城登记;
5、适时通报治安情况,检查、督促出租车车主、承租人和驾驶员履行治安安全职责;检查出租车治安安全情况,发现危害治安安全的隐患或者其他治安问题,及时提出整改意见并督促整改;
6、在出租车治安管理中,发现有违法犯罪行为的,及时依法查处或移送有关部门处理。
第十三条 出租车车主、承租人和驾驶员要认真执行本办法。
具有下列情形之一的,按照有关规定给予表彰奖励:
1、发现违法犯罪情况与线索及时报告,并协助公安机关破获重大案件的;
2、及时制止违法犯罪行为,见义勇为,协助公安机关查破治安、刑事案件的。
对未按规定向公安部门申报办理、变更《治安许可证》的直接责任人,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》等有关法律法规,责令其限期改正,并建议行业主管部门给予相应的处罚。
第十四条 出租车车主、承租人或驾驶员对公安机关作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议;不服复议决定的,可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼。
第十五条 本办法的具体应用问题,由市公安局会同市交通局负责解释。
第十六条 本办法自发布之日起施行。