犯罪过失概念的法系比较
-----基于深化中国大陆刑法与香港刑法过失概念研究的目的
刘跃挺(710063，西安市西北政法大学153信箱)
真正刑法学意义上犯罪过失概念，其出现的时间较晚。但在立法上,零星出现的历史，可以追溯到公元前11世纪的古希伯来刑法，在《摩西律法》中规定，“但误杀人的，无论什么时候，若出了逃城的境外，报血仇的在逃城外遇见他，将他杀了，报血仇的就没有流血之罪。因为误杀人的该住在逃城里，等到大祭祀死了”，从中可以得知，对过失杀人者的处罚。而有关犯罪过失的概念,直至中世纪后期才产生于意大利注释法学中。对西方近代过失犯罪的刑事立法影响最深的,还是近代启蒙思想家的有关论述和思想。新兴资产阶级启蒙思想家,对司实行罪刑擅断和滥罚无辜进行了猛烈的抨击,提出了“无罪过者无责任”的口号。意大利刑事古典学派的代表人物贝卡利亚,关于重视主观罪过,避免客观归罪的思想;德国刑法学家费尔巴哈,关于将过失作为行为有责性要素,主张无责任则无刑罚的思想,对近代西方国家过失犯罪立法产生了直接的指导作用,并成为大陆法系国家过失犯罪刑事立法的理论基础。
一、大陆法系的过失犯罪概念
大陆法系犯罪过失是对应于犯罪故意而存在的概念,但这并不是说犯罪过失的概念只是从属于犯罪故意概念而存在。然而,不可否认,犯罪过失的概念逐渐走向成熟,则是与犯罪故意的研究有着最直接、最密切的联系。对犯罪过失的认识过程,是在相对于犯罪故意的认识过程中产生的。我国学者,通常依照刑法史上对犯罪过失认识的发展进程,将理论上对犯罪过失本质的认识归纳为三种学说,即:无认识说、不注意说以及避免结果说。
（一）无认识说,是反映古代刑法制度发展过程中,人类对事物早期朴素、直观观察、思考的思维方式及刑法思想。西方罗马法时期,认为“过失犯之处罚,在于行为人疏忽未认识行为之违法性,或由于行为人之错误,致未认识其行为之结果,凡此均可因有所需要之注意而得以避免。” 大陆法系国家,十二世纪后,在侵权责任的主观要素上,由于深受罗马法的影响,将刑事责任的主观要素也分为故意、过失两种,但对于两者的界限,最初也就是以对事实有无认识来区别的。凡是行为人明知行为将损害他人利益而为之,即为故意；对应加以注意的事情,怠于注意而为之,则为过失。正是从这种与故意区别中,可以说无认识说是从对犯罪故意的认识说中派生出来的。这种过失的认识的学说直到中世纪还有着广泛的影响。例如当时的日尔曼法,“也和其他许多国家早期法律一样,在犯罪和民事侵权行为之间没有明显的界限。”
（二）不注意说,是学者们在检讨无认识说缺陷后提出的关于过失本质的学说。其核心在于,认为犯罪过失是因行为人由于不注意而欠缺对犯罪事实(以及违法性)的认识,以致发生结果。此说将违反注意义务中要求对危害结果发生的预见置于过失的核心,即认为没有注意,是过失成立的根本原因。不注意说,目前在刑法理论上仍是一种有相当影响的学说。不注意说又可分为两种见解:一是只强调对危害结果没有认识。例如,木村龟二认为：“过失是虽对犯罪事实没有认识,但对该事实应该认识并且有认识的可能的场合,即由于不注意对犯罪事实没有认识。”二是强调对违法性以及犯罪事实二种因素欠缺认识。例如,小野清一郎认为：“所谓过失,乃指欠缺犯罪事实之认识及容认以及违法之认识；同时,如行为者加以相当的注意，或可由于认识构成犯罪事实,并意识行为之违法性,而不为其行为之情形而言。”
在英美刑法中,也有学者持不注意说的观点。例如，奥斯汀、克拉克分别在1875年和1880年分析了过失的基本含义,认为：(1)犯人虽知道有害结果发生的可能性,却由于不充分注意并对结果否定的场合;(2)对有害结果的发生应当认识却没有认识,实施行为则必然发生此种结果的场合;(3)对有害结果的发生应当认识却欠缺认识,为此而懈怠应当实施的行为的场合,均为过失。
在上述见解中,无论是否主张过失同时欠缺违法性认识,都是将未认识事实视为成立过失的核心,而所谓对事实没有认识则是因为不注意。对事实没有认识,也并非对一切事实没认识,因一部分事实可能知而不知, 以致对全部事实没有认识的,也属于没有认识。 当然,在解释论上,不注意说认为过失是包括有认识过失和无认识过失两种形式的。不注意说,从揭示过失的原因上说,较无认识说有可取之处,但同时,也存在不完善之处。一是仅仅注意了过失的认识因素,忽视与意志因素的有机联系,易将放任结果发生的间接故意包括在过失之中；二是将未认识违法性作为过失的内容,与自信过失的情况也不完全符合。因为在自信过失中完全可以存在对违法性有认识的情况。
（三）避免结果说,认为过失是违反预见结果的注意义务或结果避免义务,导致结果发生的情况。避免结果说将过失的核心置于违反避免结果发生的注意义务上。例如,德国学者贝林格认为：“所谓过失,是行为者在意思决定过程中,对法秩序所要求必须履行的‘认识到结果的发生是由于自己的违法行为而必须阻止自己实行违法行为义务’的懈怠,没有形成应当阻止危害结果发生的行为意思。”
二、英美法系刑法中犯罪过失的概念
在早期普通法中，故意杀人与过失杀人并无任何区别，即使是过失杀人构成犯罪，也是不论杀人行为的本质如何。这实质是原于英国早期所采用的严格责任。
在现在的英国刑法中,过失犯罪不是典型犯罪,而是一种例外,因此在英国刑法中过失犯罪为数甚少。传统的英国刑法学认为,犯罪之罪过要求行为人有注意之思想状态,因此故意与冒失属于犯罪主观要件,而过失从其定义可以看出是纯客观上不符合普通理性之人的行为标准,因无需行为人对于具体危险注意,不认为是犯罪的罪过形式 。在现代英国刑法学中,犯罪过失概念较为混乱,定义各异,概括起来大致分为两大类,即客观主义的行为标准说与主观主义的注意义务说。
(一)客观主义的行为标准说认为，如果一个人的行为不符合人们对一个平常而理性的人在同等情况下所期望作出的行为标准,那么他就具有过失。该观点仅将过失理解为不符合标准的行为,或行为的不合理性或不合标准性。从这一观点看,过失属于客观范畴。A P Sinester认为,过失的本质不在于对注意义务的违反,注意与否并不是过失的本质要素,行为人对于危害结果发生之危险预见与否并不重要,重要的是行为人行为的不合理性,是行为人的行为不符合我们对一个理性的人在同等情况下所期望作出的行为标准。
客观主义的行为标准说认为,犯罪过失是客观行为而不属于主观罪过的理由有三：首先,将空白的思想描述为一种思想状态在语义上是不通的,除非它可以被算作为一种漠不关心的态度,但漠不关心的态度就会成为无意识地冒不合理之险。其次,即使行为人预见到其行为结果(即不具有空白思想状态),也可以构成过失。不过这样的行为人可能有时也会构成冒失,所以认识不是关键,关键在于他的行为是否达到一个理性的人的行为标准,达不到一个理性的人的行为标准,那他就具有过失。最后,英国法长期以来就一直认为过失分为两个级别,即简单过失和严重过失。如果过失是一种空白思想,那么怎样可能对空白进行分级呢?因此,多数英国学者认为,最好不要将过失看作是犯罪的罪过形式的一种,而是看作标示非难可能性的独立因素。这一观点的代表人物是Glanville Williams,他认为过失的标准是客观的,“至少在某种程度上,过失的‘客观’裁断是必要的”，“缺乏技能就是过失”这一拉丁格言,与普通小心标准之适用并不矛盾。因此Williams也列举了三条理由:第一,过失从定义上就不是一种思想状态,将一种非主观状态的东西描述为思想,在语言学上是会引起反感的。第二,罪过是普通法犯罪的一般要件,而过失则通常不足以构成。换言之,过失并非那种能打上普通犯罪烙印的罪过形态,这是因为处罚无思想状态的根据,不如处罚有预见状态的根据那样强有力。第三,如果过失被承认为一种罪过形式,那么其结果就会是法官就有可能扩大以这种方式实施的犯罪数量。这将会是“概念法学”最不情愿的结果,因为除非经过政策和正义方面的充分考虑,否则过失犯罪是不应该创制的。最后Williams斥责道:“说无思想状态是一种思想状态,就是语言的滥用。当然,没有考虑危险,只要一个理性的人会考虑到,那就是法律上的过错,但这也不能使没有考虑危险成其为一种思想状态……” 这种过失的非罪过形态说基本上体现了客观过失论的观点。
英国刑法学关于犯罪过失的行为标准说, 接近大陆刑法学中的新过失论。新过失论“设定一定的‘标准行为’，从标准行为脱离,认为是过失的实体。” 不过,不同的是英国刑法学中的行为标准说不涉及注意义务问题,而大陆刑法学中的新过失论则是将注意义务扩充, 以含盖结果回避义务, 如新过失论认为“注意义务能够理解为一般的认识、预见义务, 不过,过失犯中最重要的是没有回避该结果, 没有采取为回避结果的手段。” 也就是说,根据新过失论的观点,注意义务包含结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务属于主观义务,而结果回避义务则属于客观义务。目前,新过失论的观点代表了现行大陆刑法学理论通说的观点。
(二)主观主义的注意义务说，英国刑法学中另一种过失概念理论是主观主义的注意义务说。该说认为,过失是指主观上无注意,即违反注意义务,没有预见他应该预见的危害结果。从这一观点看,过失属于主观范畴。Hall认为:“过失的含义是无注意,即被告完全没有认识到其行为的危险性,尽管其行为不合理地增添了危害发生的危险性。” Williams认为,过失是“有义务遵守而没有遵守注意准则”。
主观主义的注意义务说认为,在过失是一种思想状态这一基础上,过失通常被列为罪过形式的一种:它所表明的是没有考虑到行为的结果,即无注意。没有考虑是指一种思想状态,尽管是一种空白的思想状态。持该观点的代表人物有澳大利亚的Peter Brett教授,其尽管并不认为过失是一种空白的思想状态,但却认为过失是一种思想状态。Peter Brett在其《罪过研究》一书中指出,有两个客观事实我们不能不顾,第一是行为人因粗心造成危害的,会有罪过感;第二是刑罚的威吓可以威慑人们不再粗心行事。常识告诉我们,只要交通警察出现在路上,驾驶人员就会十分小心,驾车的小心程度就会明显提高。如果粗心之人对于他所行之事具有“空白思想”的理论成立,那么这种情况就难以理解。Peter Brett还引用Ryle的《思想概念》一书中的哲学观点,认为如果我们说一个人粗心,那我们是说他不专心他所做之事。而专心无论在那个方面都可能有程度上的差别。驾驶人员开车可以非常小心、适当小心、稍微小心,而学生学习可以努力或不大努力。说某人做事的小心程度,就是说他处在一种警觉的思想状态,这种警觉状态不仅是针对他正在做的事,而且还针对他可能应该做的其他事。说司机小心驾车,并不需要他脑子里想着有头驴可能会从街边窜出。对于这种突发事件可以警觉但无须预期。实际上他也可以有预期而无警觉。警觉有程度上的差别,那么无警觉亦有程度差别。因此严重过失一说是成立的,从法律上将这种粗心形态区别于“纯粹无注意”也是可能的。在所有过失犯罪的案件中,我们认为行为人并不专心于他所做的事,尽管他具有对当时情形作出适当反应的能力,但由于他当时没有作出反应的警觉,所以没有作出适当反应。简言之, Peter Brett的观点可以归结为两点,一是过失是指处于无警觉的思想状态,二是无警觉性的程度差别不难区分。总之,在Peter Brett看来,过失是一种思想状态,所以属于犯罪的罪过形式。这种过失的罪过形态说基本上是主观过失论的观点。
英国刑法学关于犯罪过失的注意义务说,基本上相当于大陆刑法学中的旧过失论。旧过失论对过失本质以及归责根据的认识,用一句话来概括,就是指由于不注意,即缺乏意识的集中与紧张,在心不在焉的心理状态下,对于可能预见的结果没能预见,由此产生漫不经心的危害而应负过失的责任。旧过失论建立在如下体系,即行为人主观上违反了预见危害结果的注意义务,过失为责任要素或形式,纯属主观范畴。作为过失核心的所谓违反结果预见义务就是注意义务的内容。简言之,过失的本质在于对注意义务的违反,而注意义务仅以“结果预见义务为内容”。另外,在英国刑法学中犯罪过失概念的发展过程,与大陆刑法学相反,即大陆刑法学中先有作为主观过失论的旧过失论,后有作为客观过失论的新过失论,而英国刑法学中则先有作为客观过失论的行为标准说,而后有作为主观过失论的注意义务说。
综上所述，过失犯罪的概念，在大陆法系与英美法系发展的历史轨迹中，各具特色。其间虽存在诸多迥异，但经过必要的比较研究之后，我们就会更加的了解与掌握有关过失犯罪的概念与特征。因此，笔者认为，这种比较研究的方法是十分必要且意义重大。
广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律处分处理暂行规定
国家广播电影电视总局
国家广电总局印发《广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律处分处理暂行规定》的通知
广发纪字[2002]423号
为坚持广播电视宣传的正确导向，严肃宣传纪律，规范广播电台、电视台违反宣传纪律事件的处理，特制定《广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律处分处理暂行规定》，请各有关单位贯彻执行。
附:广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律处分处理暂行规定
二OO二年五月二十一日
《广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律处分处理暂行规定》
第一条 为了确保广播电视宣传坚持党性原则，坚持正确的舆论导向，根据《国务院关于国家行政机关工 作人员的奖惩暂行规定》、《广播电视管理条例》、《中共中央宣传部、国家广播电影电视总局关于建立违纪违规广播电视播出机构警告制度的意见》、《中国新闻工作者职业道德准则》、《 关于禁止有偿新闻的若干规定》等有关规定，制定本规定。
第二条 本规定所称“广播电视播出机构”是指经国务院广播电影电视行政部门批准设立的全国广播电影电视系统的广播电台、电视台、广播电视台等播出广播电视节目的机构。
第三条 广播电视播出机构的工作人员在宣传工作中应当遵守宣传纪律，不得违反宣传工作管理规定，播出的语言、文字、声音、图像等，不得含有违反宪法、法律、法规、规章、党和国家政策等的错误内容。
第四条 在宣传工作中违反政治纪律，播出下列内容之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，给予记大过或者降级处分；情节较重的，给予降职或者撤职处分；情节严重的，给予开除 留用察看或者开除处分。
（一） 反对宪法确定的基本原则的；
（二） 反对四项基本原则的；
（三） 反对中国共产党的基本理论、基本路线、基本纲领的；
（四） 反对党和国家重大政策的；
（五） 危害国家统一、主权和领土完整的；
（六） 煽动仇视政府，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
（七） 煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
（八） 传播政治谣言、侮辱、毁谤或丑化党和国家及领导人形象的；
（九） 其他违反政治纪律内容的。
第五条 宣扬邪教的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，给予记大过或者降级处分；情节较重的，给予降职或者撤职处分；情节严重的，给予开除留用察看或者开除处分。
第六条 在宣传工作中，播出内容泄露国家秘密的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，情节较轻的，给予记过、记大过或者降级处分；情节较重的，给予降职或者撤职处分；情节严重的 ，给予开除留用察看或者开除处分。
第七条 在宣传工作中危害国家安全或者损害国家荣誉和利益，有下列情形之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，给予记过、记大过或者降级处分；情节较重的，给予降职或者撤职处分；情节严重的，给予开除留用察看或者开除处分。
（一） 违反我国对外政策，播出不符合我国外交口径的言行，造成不良影响的；
（二） 违反规定报道涉外案件，造成不良影响的；
（三） 对外提供违反《广播电视管理条例》第三十二条规定的广播电视节目，被境外组织利用的；
（四） 有其他危害国家安全或者损害国家荣誉和利益行为的。
第八条 违反民族、宗教政策，有下列情形之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，给予记过、记大过或者降级处分；情节较重的，给予降职或者撤职处分；情节严重的，给予开除留 用察看或者开除处分。
（一） 因错误宣传报道诱发不安定事件的；
（二） 违反规定报道境外民族分裂或宗教极端分子的恐怖活动，造成不良后果的；
（三） 播出贬损少数民族祖先、文化、重要人物、风俗习惯或其他伤害少数民族同胞感情的内容，引起少数民族群众强烈不满的；
（四） 播出贬损合法宗教信仰、宗教组织、宗教领袖、神职人员、宗教礼仪或宗教活动的内容，造成不良后果的；
（五） 违反规定允许境外传媒在我国境内播放宗教节目的；
（六） 播出其他违反民族、宗教政策内容，造成不良后果的。
第九条 在宣传工作中，有下列情形之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，情节较轻的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过、降级、降职或者撤职处分；情节严重的 ，给予开除留用察看或者开除处分。
（一） 播出宣扬淫秽、赌博行为内容的；
（二） 播出宣扬暴力或教唆犯罪内容的；
（三） 播出宣扬伪科学或鼓吹封建迷信内容的；
（四） 有其他妨害社会管理秩序行为的。
第十条 违反有关规定，有下列情形之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，情节较轻的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过、降级、降职或者撤职处分；情节严重的 ，给予开除留用察看或者开除处分：
（一） 违反新闻真实性原则，制作播出虚假新闻，拒不更正或澄清事实的；
（二） 对重要事件进行错误报道，造成不良影响的；
（三） 超越司法程序，对案件进行定罪、定性式报道，造成不良影响的；
（四） 违反规定报道群体性事件、案件，给社会稳定带来损害的；
（五） 违反规定发表分析预测、炒作个股的消息、文章等，误导股市，造成不良后果的；
（六） 违反规定片面报道会议讨论内容，触及敏感问题，造成不良后果的；
（七） 违反规定播出汛情、疫情、震情及核事故等重大事故的；
（八） 新闻报道中有其他违法违纪行为的。
第十一条 在宣传工作中侵犯他人人身权利或其他合法权利，有下列情形之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，情节较轻的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过、 降级、降职或者撤职处分；情节严重的，给予开除留用察看或者开除处分。
（一） 侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
（二） 报道各类案件时，未征得办案人、被害人、检举人、知情人同意，公开他们的姓名、地址、工作单位、图像及其他相关资料的；
（三） 播出未成年犯罪嫌疑人的姓名、地址、图像及其他相关资料的；
（四） 播出披露未成年人隐私的；
（五） 播出内容泄露商业秘密或个人隐私、个人档案内容，造成不良后果的；
（六） 播出其他侵犯他人人身权利、合法权利内容的。
第十二条 在宣传工作中违反规定或者严重不负责任，有下列情形之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，情节较轻的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过、降级或 者降职处分；情节严重的，给予撤职、开除留用察看或者开除处分。
（一） 违反审稿（片）制度规定，擅自播发稿件、节目的；
（一） 预告的重要节目或指定的节目无正当理由不按要求播出，或受众关注的节目未按计划播出，引起受众强烈不满或其他严重后果的；
（二） 未经审查批准播放广播电视节目，造成不良影响的；
（三） 广告充当新闻播出的；
（四） 在直播节目中，未按规定采用必要设备，所播内容造成不良影响的；
（五） 涉及法律、医药及科技等专门知识不按有关规定处理，播出错误内容，造成不良后果的；
（六） 有其他违反宣传工作规定行为或失职行为的。
第十三条 违反宣传工作管理规定，有下列情形之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员 ，情节较轻的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过、降级或者降职处分；情节严重的，给予撤职、开除留用察看或者开除处分。
（一） 在采访工作中，违背党和国家政策或者损害国家尊严、利益，造成不良后果的；
（二） 有违反《关于禁止有偿新闻的若干规定》行为的；
（三） 未经批准，擅自以编辑记者身份采访，造成不良后果的；
（四） 有其他违反宣传工作管理规定行为的。
第十四条 广播电视播出机构发生上述违反宣传纪律的行为，造成严重不良影响或严重后果的，对负有主要领导责任、重要领导责任的主要负责人实行责任追究，在其他直接责任人员所受处分档次以 下，酌情给予处分、处理。
第十五条 违反宣传纪律，造成较严重不良影响或较严重后果的，给予纪律处分后，调离宣传岗位或解除聘用合同。因故意违反宣传纪律被开除或辞退的，广播电影电视系统各单位不得重新录用 、聘用其为广播电影电视工作人员；因过失违反宣传纪律被开除或辞退的，广播电影电视系统 各单位三年内不得重新录用、聘用其为广播电影电视工作人员。
第十六条 广播电视播出机构中的共产党员违反宣传纪律的，还应根据《广播电视播出机构中的共产党员违反宣传纪律党纪处分暂行规定》给予党纪处分。广播电影电视系统的报刊、出版社、信息网站、发射台、转播台、监测台（站）等，参照执行本规定。
第十七条 广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律行为触犯刑律的，移送司法机关处理。
第十八条 给予有关责任者处分，按照干部人事管理权限进行；处分后的工资处理按国家人事部的有关文件执行。
第十九条 本规定由国家广播电影电视总局监察局负责解释。
第二十条 本规定自下发之日起施行。